EL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL Y LOS CONCLICTOS LABORALES PÚBLICOS INDIVIDUALES

Sumario:

I. Del Tribunal Nacional del Servicio Civil al Tribunal del Servicio Civil.- II. El Tribunal del Servicio Civil.- III. La relación laboral pública.- IV. ¿Qué es el Sistema Administrativo de Recursos Humanos?.- V. La competencia del Tribunal del Servicio Civil.- VI. La responsabilidad del Tribunal del Servicio Civil.- VII. La responsabilidad del Poder Judicial en perspectiva.- Conclusiones.

Marco normativo:

Constitución Política del Estado.- Artículo 148.
Ley del Proceso Contencioso Administrativo, Ley Nº 27584.
Modifica la Ley Nº 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, Decreto Legislativo Nº 1067.
Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, Decreto Legislativo Nº 276.
Reglamento de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, Decreto Supremo Nº 005-90-PCM.
Ley Nº 24041.
Regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, Decreto Legislativo Nº 1057.
Crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, Decreto Legislativo Nº 1023

I. Del Tribunal Nacional del Servicio Civil al Tribunal del Servicio Civil.

El Tribunal Nacional del Servicio Civil era un tribunal administrativo creado por el Decreto Legislativo Nº 276, cuyo artículo 36 establecía:

“Créase el Tribunal del Servicio Civil como organismo encargado de conocer, en última instancia administrativa, de lo siguiente:
a) De las reclamaciones individuales de los funcionarios y servidores públicos de carrera contra resoluciones declarativas de derechos de pensiones así como las que impongan las medidas de cese definitivo, cese temporal disciplinario o destitución;
b) De los recursos de revisión presentados por los organismos sindicales de los servidores públicos debidamente registradas, contra las resoluciones expedidas en reclamaciones sobre incumplimiento o interpretación de disposiciones legales, resoluciones administrativas o laudos arbitrales;
c) Del recurso extraordinario de revisión interpuesto contra resoluciones de los Consejos Regionales que se aparten de la jurisprudencia obligatoria establecida por el propio Tribunal o de los precedentes jurisprudenciales de los Consejos Regionales; y
d) Los demás asuntos que señalen las Leyes o el Reglamento.”

Este tribunal administrativo fue desactivado por la primera disposición final del Decreto Ley Nº 25993, que derogó todo el capítulo VII del Decreto Legislativo Nº 276 que regulaba su competencia, atribuciones y organización; las razones de su desactivación, así como el rol que jugaron sus resoluciones no son materia del presente trabajo, aunque será bueno tener en cuenta el balance que arroje los estudios correspondientes sobre el tema.

Ahora el indicado tribunal administrativo ha sido recreado con el Decreto Legislativo Nº 1023[2] (El Peruano, 21 de junio de 2008) mediante el que se crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, como rectora del Sistema Administrativo de Recursos Humanos, y del que el ahora denominado Tribunal del Servicio Civil forma parte. Es oportuno hacer notar que de las competencias asignadas a este, sólo ejercerá la primera de aquellas que tenía su antecesor, el Tribunal Nacional del Servicio Civil.

II. El Tribunal del Servicio Civil.

De acuerdo al artículo 7 del decreto legislativo, el Tribunal del Servicio Civil forma parte de la estructura orgánica de la Autoridad Nacional del Servicio Civil, este tal vez sea el primer problema que afronte y que tendrá mucho que ver con su independencia para resolver los conflictos que le corresponda conocer, pues su autonomía estará seriamente comprometida por dos razones: i) es parte de la estructura de la Autoridad Nacional del Servicio Civil y, ii) por el sistema de nombramiento de sus “vocales.

Lo primero no merece mayor comentario pues el Tribunal del Servicio Civil está dentro de la estructura orgánica de la Autoridad Nacional del Servicio Civil y comprendido en su pliego presupuestal, conforme al artículo 6 del decreto legislativo, de modo que el cordón umbilical trascenderá su nacimiento. Lo segundo, es decir, la preocupación por la independencia de los “vocales” del Tribunal del Servicio Civil, empieza por una imperfección del decreto legislativo que da mala impresión ab initio, en efecto, al final del primer párrafo de su artículo 18 se establece: “el nombramiento se efectúa por resolución suprema”, mientras que el artículo 16 establece, como función y atribución del Consejo Directivo de la Autoridad Nacional del Servicio Civil, en su inciso f) “nombrar, previo concurso público, aceptar la renuncia y remover a los vocales del Tribunal del Servicio Civil, entonces, cómo puede entenderse que un vocal de dicho tribunal sea nombrado por resolución suprema[3] y, a la vez, dicho nombramiento sea atribución del Consejo Directivo de la Autoridad Nacional del Servicio Civil, con la posibilidad que, siendo nombrado por resolución suprema, pueda ser removido por dicho Consejo Directivo.

Nuestra historia sobre el Tribunal Constitucional, los tribunales judiciales y administrativos nos muestra cuánto es que desde el ejecutivo, del que dependerá en este caso el Tribunal del Servicio Civil, se busca presionar y quebrar su independencia, para ello el decreto legislativo tiene una peligrosa fórmula en la parte final de su artículo 18 que establece “La remoción de los vocales del Tribunal sólo puede darse por causas graves debidamente justificadas” que, por su generalidad y amplitud cae en la falta de definición del contenido de los conceptos “grave” y “debidamente justificadas”, esta generalidad abre la posibilidad de retirar a aquellos vocales que no sean consecuentes, por así decirlo, al régimen de turno. La única razón para confiar en un Tribunal diseñado así, son dos cosas exigibles a sus futuros vocales: a) la integridad ética y, b) idoneidad profesional, sólo así cumplirán su misión y rectificarán, en sede administrativa, las actuaciones anómalas que sobre su personal efectúe el empleador público.

III. La relación laboral pública.

En el Perú existen dos regímenes laborales, el público y el privado. En el régimen laboral público el empleador es el Estado mediante cualquiera de sus dependencias, incluyendo a las entidades autónomas, como es el caso de las municipalidades; no haremos mención alguna al régimen laboral privado, sino sólo a una similitud con el público, cual es que en ambos regímenes existe la contratación a tiempo indeterminado y a tiempo determinado.

Al régimen laboral público, como es sabido, se ingresa por concurso público, a partir del inicio de la relación laboral, al margen de las causas normales de conclusión de la relación laboral pública a tiempo indeterminado, el empleado público sólo puede ser despedido por causa establecida en la ley y, lo principal, previo proceso administrativo disciplinario. A esta modalidad de contratación a tiempo indeterminado se la conoce también como carrera administrativa y al trabajador que así ingreso a ella se le denomina nombrado, empleado o servidor público; esta relación laboral está regulada por el Decreto Legislativo Nº 276, denominado “Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público”.

La contratación temporal se contempla en el mencionado decreto legislativo, que en su artículo 15 permite la contratación temporal de personal, en los siguientes términos:

“La contratación de un servidor para realizar labores administrativas de naturaleza permanente no puede renovarse por más de tres años consecutivos. Vencido este plazo, el servidor que haya venido desempeñando tales labores podrá ingresar a la Carrera Administrativa, previa evaluación favorable y siempre que exista la plaza vacante, reconociéndosele el tiempo de servicios prestados como contratado para todos sus efectos.
Lo dispuesto en este artículo no es aplicable a los servicios que por su propia naturaleza sean de carácter accidental o temporal.”

A los trabajadores así contratados se les conoce en la práctica como, vale la redundancia, “contratados”. Por otro lado existe otra forma de contratación de personal denominado comúnmente “servicios no personales” para así distinguirlos de los nombrados, empleados o servidores públicos comprendidos en la carrera administrativa, una demostración de lo dicho es lo establecido en la primera de las disposiciones complementarias finales del Decreto Legislativo Nº 1057 (Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios) que establece: “Las referencias normativas a la contratación de servicios no personales se entienden realizadas a la contratación administrativa de servicios.”

Este personal así contratado ha estado tradicionalmente protegido contra el despido arbitrario por la Ley Nº 24041 que, en resumen, establece que el personal contratado por la administración por más de un año de prestación de servicios y que estuviese realizando labores de naturaleza permanente, salvo las excepciones que la misma norma contempla, no puede ser despedido sin la observancia del proceso administrativo disciplinario establecido en el Decreto Legislativo Nº 276 y Decreto Supremo Nº 005-90-PCM., tal y conforme fuese un empleado comprendido en la carrera administrativa. Es oportuno mencionar que en algún momento, lo que era incorrecto, se consideraba que quien estaba comprendido en el sistema de protección de la Ley Nº 24041, había ya ingresado a la carrera pública o, al menos, tenía automáticamente el derecho a ser incorporado a dicha carrera.

Actualmente se ha regulado de mejor manera la contratación de personal que hace la administración con el mencionado Decreto Legislativo Nº 1057 que “Regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios”, estableciendo que “El contrato administrativo de servicios constituye una modalidad especial propia del derecho administrativo y del Estado, se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales”.

Pero lo que interesa al presente trabajo es decir que, estando a la competencia conferida al Tribunal del Servicio Civil, la relación laboral pública, como lo veremos más adelante, es una fuente importante de conflictos que se dan en la administración pública y que la tarea que le espera a este Tribunal es abrumadora, será importante pues verificar la funcionalidad de su diseño, la idoneidad y profesionalismo de quienes lo integren, para analizar si su creación está justificada.

IV. ¿Qué es el Sistema Administrativo de Recursos Humanos?.

De acuerdo al decreto legislativo el Tribunal del Servicio Civil tendrá “por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema” y este “comprende el conjunto de normas, principios, recursos, métodos, procedimientos y técnicas utilizados por las entidades del sector público en la gestión de los recursos humanos”.

De acuerdo al artículo 2 del decreto legislativo, este sistema “establece, desarrolla y ejecuta la política de Estado respecto del servicio civil; y, comprende el conjunto de normas, principios, recursos, métodos, procedimientos y técnicas utilizados por las entidades del sector público en la gestión de los recursos humanos”

El ente administrativo que ejercerá la autoridad máxima de ese sistema es la denominada Autoridad Nacional del Servicio Civil que, según el artículo 6 del decreto legislativo, es el “Organismo Técnico Especializado adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros, con personería jurídica de derecho público interno, con competencia a nivel nacional y sobre todas las entidades de la administración pública, asumiendo la calidad de entre rector del Sistema” (el subrayado nos corresponde)

Esto nos lleva a mencionar lo que es, para el decreto legislativo, el servicio civil; el artículo II del título preliminar del decreto legislativo lo define del siguiente modo: “es el conjunto de medidas institucionales por las cuales se articula y gestiona el personal al servicio del Estado, que debe armonizar los intereses de la sociedad y los derechos de las personas al servicio del Estado”, el servicio civil comprende, entonces, al personal al servicio del Estado, sea nombrado o contratado y cualquier actuación administrativa respecto a este personal podrá dar origen a un procedimiento administrativo que deberá culminar, en última instancia, con la resolución que para tal efecto expida el Tribunal del Servicio Civil.

V. La competencia del Tribunal del Servicio Civil.

De acuerdo al artículo 17 del decreto legislativo la misión del Tribunal del Servicio Civil es “la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del sistema” y el mismo artículo establece que es “es un órgano con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. Conoce recursos de apelación en materia de: a) Acceso al servicio civil; b) Pago de retribuciones; c) Evaluación y progresión en la carrera; d) Régimen disciplinario; y, e) Terminación de la relación de trabajo.”

En consecuencia, el Tribunal del Servicio Civil conocerá todos los conflictos derivados entre el Estado y sus empleados desde al acceso al empleo público, las controversias sobre los derechos laborales generados en el marco de la relación laboral pública, impugnaciones contra la facultad disciplinaria del empleador y los temas de conclusión de la relación laboral.

Es muy importante tener presente que la competencia del Tribunal del Servicio Civil es a nivel nacional y respecto a todas las entidades públicas, sin excepción, en las que existan trabajadores nombrados y contratados en el marco del Decreto Legislativo Nº 276 y ahora en el novísimo Decreto Legislativo Nº 1057 “Regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios” (El Peruano del 28 de junio de 2008). Lo dicho tiene sustento en que la Autoridad Nacional del Servicio Civil, del que forma parte el Tribunal, tiene “competencia a nivel nacional y sobre todas las entidades de la administración pública, asumiendo la calidad de ente rector del Sistema” (Cf. Artículo 6 del decreto legislativo) y el sistema no es sino “el conjunto de normas, principios, recursos, métodos, procedimientos y técnicas utilizados por las entidades del sector público en la gestión de los recursos humanos” y se cierra esta conclusión cuando se establece que “Están sujetas al Sistema todas las entidades de la administración pública señaladas en el Artículo III del Título Preliminar de la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, de conformidad con la Constitución Política del Perú y la ley” (Cf. Artículo 3 del decreto legislativo).

Adicionalmente a esa gama de materias de su competencia, se suma lo establecido en la segunda parte del artículo citado que expresa “El Tribunal constituye última instancia administrativa. Sus resoluciones podrán ser impugnadas únicamente ante la Corte Superior a través de la acción contencioso administrativa”, lo que implica que todos los asuntos de competencia del Tribunal del Servicio Civil, que pueden haberse originado en entidades muy distantes a las sedes de las salas de dicho tribunal, deberán además ser impugnados judicialmente por administrados cuyo domicilio es igual de distante, obviamente en su agravio.

No será competencia del Tribunal Nacional del Servicio Civil conocer aquellos conflictos laborales individuales originados cuando el Estado es un empleador privado, como sucede en muchas de sus reparticiones, en las que su personal está sujeto al régimen laboral privado (Vg. Poder Judicial, SUNARP, SUNAT, etc.), para estos conflictos estará siempre el proceso ordinario laboral, regulado por la Ley Procesal del Trabajo (Ley Nº 26636)

Entonces, el Estado además de afrontar conflictos laborales individuales públicos en sede judicial, previo el agotamiento de la vía administrativa, lo que comprende al Tribunal del Servicio Civil, afrontará conflictos individuales privados. Es oportuno mencionar, al respecto, que aquellos empleados del Estado sujetos al régimen laboral privado, no tendrán que agotar vía administrativa alguna para acudir directamente al Poder Judicial en busca de tutela jurisdiccional frente a actos de hostilidad, el no pago de derechos laborales de contenido económico o despidos, a diferencia de aquél empleado del Estado que sí deberá hacerlo si está comprendido en la denominada carrera administrativa o contratado por ella. La pregunta surge de inmediato ¿no es esta una desigualdad frente a la oportuna tutela jurisdiccional?

VI. La responsabilidad del Tribunal del Servicio Civil.

Actualmente, la interdicción de la arbitrariedad en las actuaciones de la administración, en materia del personal de la administración pública (nombrado y contratado), está directamente a cargo del Poder Judicial, en el marco del artículo 148 de la Constitución y la ley procesal denominada “Ley del Proceso Contencioso administrativo” (Ley Nº 27584).

Anteriormente y de modo inmediato, dicha responsabilidad era compartida con el Tribunal Constitucional en el marco de los procesos constitucionales de amparo y cumplimiento, lo que ahora ya no es tal en virtud de los precedentes vinculantes generados por dicho tribunal en sus sentencias: i) STC. 1417-2005-AA/TC. (Caso Anicama Hernández) del 8 de julio del 2005; ii) STC. 0168-2005-PC/TC (Caso Villanueva Valerde) del 29 de setiembre de 2005 y, iii) STC. 0206-2005-PA/TC (Caso Baylón Flores) del 28 de noviembre de 2005.

El efecto de dichos precedentes acentúo la responsabilidad del Poder Judicial en su labor de control – como ya dijimos – de la denominada interdicción de la arbitrariedad de las actuaciones de la administración, en especial, en materia laboral que, está demás decirlo, en muchos de los casos compromete derechos constitucionales como al debido proceso administrativo, al trabajo y a la pensión.

Que actualmente dicha responsabilidad es directa, sin más exigencia – cuando corresponde – que el agotamiento de la vía previa, está acreditado con la abrumadora carga procesal que afrontan los juzgados y salas encargadas de los procesos contenciosos administrativos como ya lo evidenció el Informe Defensorial Nº 121 “Propuestas para una reforma de la Justicia Contencioso Administrativa desde la perspectiva del acceso a la justicia” elaborado por la Defensoría del Pueblo[4].

Pero ese embalse producido por el control de las actuaciones de la administración (en su mayoría en materia laboral) mediante el proceso contencioso administrativo y la reconducción, de todos aquellos procesos constitucionales (amparo y cumplimiento) por efecto de los precedentes del Tribunal Constitucional, al trámite de aquél, estamos seguros que en alguna medida disminuirá drásticamente replegándose el embalse al recreado Tribunal del Servicio Civil, para luego discurrir – siempre por el contencioso administrativo – al Poder Judicial y cuyo aforo dependerá del papel que asuman los vocales del Tribunal del Servicio Civil, frente a las actuaciones de la administración en materia de personal y el control que sobre ellas ejerza.

La decisión del Tribunal del Servicio Civil agota, en definitiva, la vía administrativa. En efecto, el artículo 17 del decreto legislativo establece en su tercer párrafo: “El Tribunal constituye última instancia administrativa. Sus resoluciones podrán ser impugnadas únicamente ante la Corte Superior a través de la acción contencioso administrativa”. En todo caso debe considerarse que tanto el administrado como el empleador (Estado) puede acudir a sede judicial.

En resumen, las actuaciones de la administración, actualmente enunciadas en el artículo 4 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, deberán ser controladas por el Tribunal del Servicio Civil, esperemos que esté a la altura de las circunstancias.

Finalmente, un tema que no puede pasar por alto en nuestro análisis y que merece una breve reflexión es la actitud que tendrá el Tribunal del Servicio Civil ante el tema del control difuso que implica, como sabemos, inaplicar en un caso concreto una ley contraria a la Constitución, este hace un tiempo estuvo en debate el mismo que, aparentemente, concluyó con un precedente de observancia obligatoria expedido por el Tribunal Constitucional (Cf. Fundamento 50 de la STC en el Exp. Nº 3741-2004-AA/TC) que establece como supuestos habilitantes para el control difuso a cargo de un Tribunal Administrativo “(1) que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución” y si además se tiene en cuenta que el propio Tribunal Constitucional precisó que “los tribunales administrativos u órganos colegiados a los que se hace referencia en dicho fundamento son aquellos tribunales u órganos colegiados administrativos que imparten “justicia administrativa” con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la declaración de derechos fundamentales de los administrados”, qué duda cabe entonces, el Tribunal del Servicio Civil está dentro de aquellos tribunales a los que se refiere el precedente citado.

La pregunta cae por su propio peso, en muchos casos la producción normativa emanada del Estado con relación a su personal estará en cuestión, pues como dice el Tribunal Constitucional, “el ejercicio del control difuso administrativo se realizará a pedido de parte; en este supuesto, los tribunales administrativos u órganos colegiados antes aludidos están facultados para evaluar la procedencia de la solicitud, con criterios objetivos y razonables, siempre que se trate de otorgar mayor protección constitucional a los derechos fundamentales de los administrados (…) Excepcionalmente, el control difuso procede de oficio cuando se trate de la aplicación de una disposición que vaya en contra de la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (…); o cuando la aplicación de una disposición contradiga un precedente vinculante del Tribunal Constitucional”

Sobre el particular la Asociación Peruana de Derecho Administrativo[5], en un pronunciamiento sostiene “4. Por ello, es pacífico señalar que la Administración Pública, al estar sometida a los alcances del principio de legalidad, no puede ni derogar singularmente ni declarar inconstitucional una ley, porque está obligada a ejecutarla y cumplirla. Sin embargo, la posición antes indicada no impide que la Administración, sin perjuicio del cumplimiento de lo establecido en las normas legales antes indicadas pueda apreciar la validez de la norma legal aplicada, y en caso considere que la misma vulnere la Constitución, proponga su derogatoria o su declaración de inconstitucionalidad ante los órganos competentes”. Entonces, deberemos estar a la expectativa sobre el desempeño de lo que el Tribunal Constitucional ha denominado el control difuso administrativo, en manos del Tribunal del Servicio Civil.

VII. La responsabilidad del Poder Judicial en perspectiva.

Actualmente, en la Corte Superior de Justicia de Cusco, por ejemplo, el grueso de los procesos contencioso administrativos han sido iniciados frente a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública, principalmente relacionadas a la conclusión de relaciones laborales públicas, pretendiendo los demandantes que se restablezca su derecho al trabajo. En la mayoría de estos casos no existen actos administrativos sino sólo actuaciones. Lo dicho se enmarca en los artículos 4.6 y 5.2 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo.

Otro grupo de procesos versa sobre reclamaciones relacionadas al pago de derechos laborales de contenido económico que, en la mayoría de los casos, deniegan los pedidos de los administrados. En estos casos sí existe un acto administrativo expedido en segunda instancia que confirma el de primera instancia (p.e. una resolución de una Dirección Regional y una de segunda instancia del Gobierno Regional). Esto se enmarca en los artículos 4.1 y 5.1 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo.

Un tercer grupo de procesos tiene por objeto la omisión de actuación de la administración, iniciados con la pretensión, precisamente, que se le ordene el cumplimiento del acto debido, tal y conforme era la lógica del proceso constitucional de cumplimiento, en el marco de los artículos 4.5 y 5.4 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Excepto este grupo de procesos, cuyas pretensiones se tramitarán por el denominado proceso urgente contemplado en el artículo 24.2 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto Legislativo Nº 1067, los otros deberán tramitarse por el proceso especial contemplado en la mencionada ley.

Estando a las materias que serán de competencia del Tribunal del Servicio Civil (Cfr. Artículo 17 del Decreto Legislativo), todo conflicto relacionado a procesos de selección de personal, ya sea para nombramiento o contratación administrativa de prestación de servicios (acceso al servicio civil); a conflictos sobre remuneraciones, beneficios laborales de contenido económico y/o pensiones (pago de retribuciones); a conflictos sobre evaluaciones y ascensos (evaluación y progresión en la carrera); a conflictos generados por la imposición de sanciones en función de la facultad disciplinaria del empleador (régimen disciplinario) y a conflictos relacionados a la conclusión de la relación laboral, sea cual fuere el motivo de la misma (terminación de la relación de trabajo), serán de competencia del Tribunal del Servicio Civil, a mérito de las apelaciones que conozca, al ser su “función la resolución de controversias individuales[6] que se susciten al interior del Sistema”, conforme al artículo citado.

Entonces, si estamos a que “El Tribunal constituye última instancia administrativa” y que “Sus resoluciones podrán ser impugnadas únicamente ante la Corte Superior a través de la acción contencioso administrativa” (Cf. Artículo 17 del decreto legislativo), al Poder Judicial siempre le llegará una sola de las actuaciones impugnables consideradas en el artículo 4 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, cual es la expedición de actos administrativos o cualquier otra declaración administrativa (siempre y cuando esté contenida en algún documento) y, la pretensión será sin duda la establecida en el inciso 1 del artículo 5 (que se declare la nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos), acumulándose a ella la contemplada en el inciso 2 (se reconozca o restablezca el derecho o el interés jurídicamente tutelado). Lo explicamos.

Al momento de escribir este trabajo, con relación al Tribunal del Servicio Civil y su competencia, así como el hecho que ahora sus resoluciones habilitan el control de las actuaciones administrativas sobre personal por el Poder Judicial, debemos decir que éste ejercía de modo inmediato la actuación impugnable, en tanto que ahora conocerá en diferido dicha actuación, es decir, cuando medie un previo proceso administrativo y una resolución del Tribunal del Servicio Civil con relación a dicha actuación.

Bueno es un primer ejemplo: Imaginemos que a un trabajador contratado y ya comprendido en el sistema de protección de la Ley Nº 24041 no se le renueva el contrato o sencillamente y como común es despedido de hecho. En este supuesto surge de inmediato la pregunta, ¿estará obligado el trabajador a agotar la vía previa? o ¿le es exigible impugnar una decisión de facto? Particularmente somos de la opinión que el trabajador de nuestro ejemplo no está obligado a agotar vía procesal administrativa alguna en aplicación – en todo caso – del artículo 2.3 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. En consecuencia, tengamos presente que estamos ante una actuación impugnable de acuerdo al artículo 4.6 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo que, si bien es de competencia debe ser conocida previamente “en apelación” por el Tribunal del Servicio Civil, de acuerdo al inciso e) del artículo 17 del decreto legislativo (terminación de la relación laboral) y por las razones expuestas, puede ser sometida al control directo a cargo del Poder Judicial, sin agotar la vía previa establecida en el artículo citado del decreto legislativo, en el marco del procedimiento especial establecido en la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, atendiendo a la pretensión de restablecer los derechos constitucionales al debido proceso (de defensa) y el derecho al trabajo (Cf. Artículo 5.2 de la LPCA) en el marco de lo establecido entre las facultades del Juez (Cf. Artículo 38.2 de la LPCA).

En un segundo ejemplo imaginemos a un trabajador, sea nombrado o contratado, despedido mediante un acto administrativo contenido o en una resolución o, mediante un documento que sin llegar a tener tal formalidad, contiene la voluntad de terminar la relación laboral. En este escenario, existiendo un acto administrativo que expresa la voluntad de la administración empleadora, consideramos que el trabajador sí debe agotar la vía administrativa, pues existe un acto recurrible y, en tanto ello suceda el control que debe ejercer el Poder Judicial, además de postergarse, verá en diferido la actuación impugnable. Es decir, previamente deberá analizar la validez formal de la resolución del Tribunal de Servicio Civil, luego si ella cumple con el deber de motivación para analizar y determinar si dicha decisión atiende o no las pretensiones impugnatorias de quienes, considerándose agraviadas, son parte en el procedimiento administrativo correspondiente y, como tales impugnan la decisión de la administración. En tal sentido, el ángulo de visión sobre la actuación impugnable originaria (terminación de la relación laboral) de parte del Poder Judicial variará por efecto de la resolución administrativa del Tribunal del Servicio Civil.

Ahora bien, atendiendo a la conducta del Poder Judicial puede ser que se dé origen a un retardo procesal por el reenvío del caso a sede administrativa, en virtud de alguna nulidad, para que superada, se resuelva nuevamente el procedimiento administrativo, para evitar ello deberá asumirse una conducta jurisdiccional acorde a lo establecido en la segunda parte del artículo 20 del Código Procesal Constitucional o establecer en la norma que regule el procedimiento ante el Tribunal del Servicio Civil una disposición similar que evite el reenvío mencionado. En todo caso, este problema también puede evitarse en la medida que el Poder Judicial asuma el modelo de la jurisdicción plena que actualmente inspira a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (Cf. Artículo 1), dejando de lado el de mera nulidad, para declarar o reestablecer, en sede judicial, el derecho del trabajador, siempre y cuando el diseño de la pretensión en la demanda contencioso administrativa lo permita.

Adicionalmente a lo dicho se suma el hecho que la implementación de la sala o salas del Tribunal del Servicio Civil deberá o deberán ser ubicados en uno o algunos departamentos del país que es oportuno tener en cuenta en la medida que si sus resoluciones son impugnables ante el Poder Judicial, al constituir “última instancia administrativa. Sus resoluciones podrán ser impugnadas únicamente ante la Corte Superior a través de la acción contencioso administrativa.”, lo que implica que las resoluciones de la o las salas del Tribunal del Servicio serán impugnables ante la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior (Civil o Mixta en los lugares donde no haya una especializada), correspondiente al domicilio de la Sala del Tribunal del Servicio Civil, tal y conforme además lo expresa el artículo 9 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, recientemente modificado por el Decreto Legislativo Nº 1067 (El Peruano del 28 de junio de 2008) que, con relación a la competencia funcional ha establecido cuando “la demanda verse sobre una actuación del (...) Tribunal del Servicio Civil (...) es competente, en primera instancia, la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva”.

Esto último quiere decir que, si las salas del Tribunal del Servicio Civil contencioso administrativo se ubican en Lima, sus resoluciones deberán ser impugnadas ante la Sala correspondiente de la Corte Superior de Justicia de Lima; si acaso se ubicaran en otros departamentos, como es el caso de los Tribunales Registrales – por ejemplo – deberán ser impugnadas en cada Corte Superior “respectiva”. La pregunta surge de inmediato, si un trabajador de la Municipalidad de Echarate[7] que es un distrito de provincia cusqueña de La Convención, es despedido, previo proceso administrativo disciplinario, deberá apelar lo resuelto por su empleador (Alcalde) ante el Tribunal del Servicio Civil y, de ser adverso lo resuelto por este tribunal, podrá impugnar dicha decisión pero ante la Corte Superior de Lima. Esto implica un problema de acceso a la justicia y, si acaso se inicia el proceso, el derecho de defensa estará seriamente limitado.

Conclusiones.

1. El Tribunal del Servicio Civil, creado mediante el Decreto Legislativo Nº 1023 como parte de la Autoridad Nacional del Servicio Civil, no es un tribunal nuevo para el derecho administrativo peruano, siendo su antecesor el Tribunal Nacional del Servicio Civil, creado con el Decreto Legislativo Nº 276, y cuya experiencia sobre su organización y funcionamiento será importante para su implementación y para el desempeño de los miembros del Tribunal del Servicio Civil.

2. Siendo el Estado el empleador en el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, no creemos acertado que se haya creado un tribunal administrativo, como órgano de la Autoridad Nacional del Servicio Civil, para resolver las controversias que surjan al interior del sistema, cuando ésta autoridad está adscrita a la Presidencia del Consejo de Ministros.

3. Antes de la creación del Tribunal del Servicio Civil, la responsabilidad del control jurisdiccional de las actuaciones de la administración era directa luego del agotamiento de la vía administrativa, en el caso de que exista o sea exigible, en tanto que ahora dicha responsabilidad inmediata estará a cargo de dicho tribunal administrativo.

4. Ante esta responsabilidad, que llamamos inmediata, deberá responder adecuadamente el diseño de la organización y funcionamiento del Tribunal del Servicio Civil, así como la responsabilidad e independencia de sus integrantes, basada en su capacidad y ética profesionales, pues muchas veces las actuaciones de la administración conculcan derechos no sólo de naturaleza legal sino constitucional, sin dejar de mencionar que en algunos casos dichas actuaciones estarán basadas en normas cuestionadas de constitucionalidad.

5. Siendo el Tribunal del Servicio Civil la última instancia administrativa y que sus resoluciones, son pasibles de ser cuestionadas en sede judicial mediante el proceso contencioso administrativo, el control que el Poder Judicial haga de las actuaciones de la administración será mediata o, propiamente diferida en el tiempo, puesto que adicionalmente al agotamiento de la vía administrativa ante la entidad administrativa – cuando sea exigible – se suma la obligación de recurrir al Tribunal del Servicio Civil.

6. El Poder Judicial, además de ejercer este control de las actuaciones de la administración en forma mediata o diferida, lo hará mediante las resoluciones del Tribunal del Servicio Civil, lo que implica que la actuación impugnable será siempre la establecida en el artículo 4.1 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, concordante con sus artículos 5.1 y 38.1, generando lo que hemos denominado una variación en su ángulo de visión que implica para el Poder Judicial un reto, pues en muchos casos estará ante cuestionamientos de afectaciones al debido proceso administrativo que obligará evaluar si sólo debe limitarse a anular el procedimiento y que la entidad administrativa (autora de la actuación impugnable) o que el Tribunal del Servicio Civil vuelvan a emitir un pronunciamiento administrativo válido.

7. Si acaso no existe afectación alguna al debido proceso administrativo, corresponderá al Poder Judicial analizar la decisión en sí del Tribunal del Servicio Civil, respecto a la pretensión del trabajador demandante o, en su caso, respecto a la del empleador que tienen relación directa con la actuación impugnable de la entidad que tenía el vínculo laboral (artículo 4.1 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo), oportunidad en la que deberá ejercer el mandato del artículo 148 de la Constitución y el artículo 1 de la citada ley para declarar, según sea el caso, la nulidad de la resolución del Tribunal del Servicio Civil y declarar o restituir el ejercicio del derecho del trabajador, sin reenviar el caso a la vía administrativa, siempre y cuando el diseño de la pretensión lo permita.

- o -
[1] Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco. Actual miembro de la Sala Mixta Itinerante y Descentralizada de La Convención con sede en Cusco.
[2] En adelante, el decreto legislativo.
[3] “La resolución suprema es una norma dada por uno o más ministros de Estado con la visación aprobatoria del Presidente de la República. Formalmente, aparece por ello con la firma del ministro (o ministros) y la rúbrica del Presidente. Ello quiere decir que el Presidente, formalmente, aprueba la norma dada pero que quien la crea es el o los ministros respectivos y, normalmente, sin la intervención del Consejo de Ministros. En ese sentido, la Resolución Suprema es una norma de menor rango jerárquico que el Decreto Supremo, si tomamos en cuenta las voluntades (y la naturaleza de la participación de cada una) al elaborarla.” Rubio Correa, Marcial, El Sistema Jurídico, Introducción al Derecho, PUCP, Fondo Editorial, Lima, 2007. p. 132.
[4] La Dra. Rosario Fernández, Ministra de Justicia, ha declarado que el Estado afronta unos 250,000 procesos judiciales relacionados a temas laborales. Cf. Diario Gestión, edición del viernes 18 de julio de 2008, sección política, p. 22.
[5] Pronunciamiento de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo, La posición de la administración pública frente al control de constitucionalidad de leyes y normas reglamentarias, en AA.VV. La defensa de la Constitución por los Tribunales Administrativos. Un debate a propósito de la jurisprudencia constitucional. Cuadernos de análisis y crítica a la jurisprudencia constitucional, Palestra del Tribunal Constitucional, Palestra, Lima, 2007, p. 191.
[6] Téngase presente que el artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 1023 excluye toda posibilidad de conocer conflictos laborales públicos colectivos, como sí era competencia de su antecesor el Tribunal Nacional del Servicio Civil (Cf. Artículo 36.b del Decreto Legislativo Nº 276.)
[7] Para tener una idea, este distrito de la provincia de La Convención, se encuentra a 6 horas de la ciudad del Cusco.

UNA PLENA CONCIENCIA SOBRE LA PLENA JURISDICCIÓN

Sumario:

I. Las formas de control jurisdiccional de la actuación de la administración.- II. Antecedentes constitucionales en el Perú.- III. El artículo 240 de la Constitución de 1979 y el artículo 148 de la Constitución de 1993.- IV. Del Código Procesal Civil a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (Ley Nº 27584).- V. Del proceso constitucional de amparo, al proceso contencioso administrativo.- VI. La fortaleza del proceso contencioso administrativo.- VII. Análisis del caso (CAS. Nº 397-2007-Ancash).- Conclusiones.

I. Las formas de control jurisdiccional de la actuación de la administración.

La actuación de la administración pública, por lo general, responde a determinadas reglas previamente establecidas con la finalidad de evitar excesos, y cuando actúa discrecionalmente debe hacerlo dentro de los parámetros de la razonabilidad con la finalidad de evitar la arbitrariedad. Los excesos de la administración o la arbitrariedad de la misma que pueden darse mediante cualquiera de sus actuaciones, desde una perspectiva constitucional, no pueden estar exentas de control de la legalidad y constitucionalidad a cargo de quien en efecto lo pueda hacer. Ese control lo ejerce, por encargo constitucional, el Poder Judicial mediante un proceso generado a través de la historia y que ahora conocemos como el contencioso administrativo.

La historia nos da cuenta de la existencia de dos formas de control de la actuación de la administración mediante el proceso contencioso administrativo, el objetivo o de nulidad (1) y el subjetivo o de plena jurisdicción (2), siendo este último el más consolidado y moderno, pudiendo afirmar que, entre el primero y el segundo ha existido una evolución cualitativa, marcada en gran medida por la complejidad de las relaciones estatales ante sus ciudadanos y los derechos de los que éstos son titulares. Para comprender estas dos formas de control es importante determinar cuál era su objeto y efecto de su actuación, veámoslo gráficamente:

Formas de control de las actuaciones de la administración, objeto y efecto:

Forma:
(1) Objetivo o de nulidad
(2) Subjetivo o de plena jurisdicción.

Objeto:
(1) El acto administrativo o resolución.
(2). Toda actuación de la administración

Efecto:
(1) Declara únicamente la nulidad del acto o de la resolución administrativa.
(2) No está limitado a la declaración de nulidad del acto o resolución administrativa, sino al control de todas las actuaciones de la administración.

Entender la evolución del proceso contencioso administrativo, implica comprender las formas de control jurisdiccional de la actuación de la administración en función de lo que era y es el objeto de control, al respecto es oportuno citar a Espinosa-Saldaña Barrera[2] quien, refiriéndose a esas formas que denomina percepciones nos dice “La primera de ellas asume al contencioso-administrativo como el mecanismo mediante el cual en sede judicial se evaluaba la actuación de la administración. Lo que allí se hacía era lo que la doctrina llamó luego de un proceso al acto. Estamos aquí ante el origen del denominado contencioso objetivo o de nulidad, conocido con este nombre en mérito a que si la actuación de la administración no es conforme a Derecho, judicialmente será declarada nula (en rigor, lo que se consagrará es la anulación de la actuación impugnada)” y, respecto a la segunda percepción que se denomina contencioso subjetivo o de plena jurisdicción, nos dice “En el contencioso-administrativo subjetivo o de plena jurisdicción, el análisis jurisdiccional no se circunscribe a determinar si la Administración actuó conforme a Derecho o no, sino si en su quehacer respeta los derechos fundamentales de los administrados” y el autor citado concluye “Esta evolución, que se ha producido a nivel mundial, también ha tenido sus repercusiones en el Perú”.

II. Antecedentes constitucionales en el Perú.

En la historia constitucional peruana también se puede apreciar la incorporación del control de la actuación de la administración. Revisando esta historia encontramos que el proceso contencioso administrativo tiene un antecedente remoto en la Constitución de 1867 y no fue sino hasta que el constituyente de 1978 lo volvió a consignar en la Constitución de 1979 para, finalmente, continuar siendo reconocido por la Constitución de 1993. Es oportuno dar lectura a los textos constitucionales citados para luego, a partir de su análisis, ver como se refleja la incorporación a la que hemos hecho referencia:

La Constitución de 1867. “Artículo 130.- La ley determinará la organización de los Tribunales contenciosos – administrativos, y lo relativo al nombramiento de sus miembros”.

La Constitución de 1979. “Artículo 240.- Las acciones contencioso – administrativas se interponen contra cualquier acto o resolución de la administración que causa estado. La ley regula su ejercicio. Precisa los casos en que las cortes superiores conocen en primera instancia, y la Corte Suprema en primera y segunda instancia” y,

La Constitución de 1993. “Artículo 148.- Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso administrativa”.

Es importante reconocer que lo establecido en la Constitución de 1867, a juzgar por su texto, es una suerte de jurisdicción especializada, en tanto que lo establecido en las constituciones de 1979 y 1993 es una especialidad de la jurisdicción reconocida y atribuida al Poder Judicial, encargada de atender demandas en el marco del proceso contencioso administrativo que garantice la tutela jurisdiccional efectiva, ante la actuación de la administración, tal y conforme esas dos constituciones establecieron los procesos constitucionales de la libertad[3] para atender demandas constitucionales para lograr el respeto de los derechos constitucionales.

Las conclusiones preliminares que podemos extraer de esta reseña constitucional son las siguientes: i) Que el constituyente de 1867 estuvo conciente que la actuación de la administración requería un control por una jurisdicción especializada, este dato es interesante si se tiene presente que el Estado peruano, a 1867, tenía una edad de 46 años; ii) Que esa conciencia ha sido retomada, constitucionalmente, luego de 112 años en la Constitución de 1979 para, finalmente, mantenerse en la Constitución de 1993, siendo el común denominador de estas dos últimas que la responsabilidad del control jurisdiccional de la actuación de la administración ha sido confiada al Poder Judicial, asumiendo la forma de control objetiva o de nulidad.

III. El artículo 240 de la Constitución de 1979 y el artículo 148 de la Constitución de 1993.

En el artículo 240 de la Constitución de 1979 se hace referencia a “Las acciones contencioso – administrativas”, cuando debió haberse hecho referencia al proceso contencioso administrativo, el mismo que obviamente se inicia cuando alguien, ejercitando su derecho de acción que es un derecho constitucional, le da inicio a este proceso presentando una demanda cuya pretensión se dirige contra una entidad de la administración cuestionando la legalidad o constitucionalidad de su actuación. Esta precaria redacción se explica, en parte, por el pobrísimo desarrollo de la teoría general del proceso en 1978, motivado por la vigencia del entonces Código de Procedimientos Civiles de 1912 que rigió hasta 1993. La norma que analizamos también expresa que el objeto del contencioso administrativo es “cualquier acto o resolución de la administración que causa estado”, esta redacción no hace sino adscribir el control jurisdiccional de los actos de la administración al modelo de mera nulidad, pues bajo ese esquema una demanda contencioso administrativa sólo podía contener una pretensión dirigida contra un “acto o resolución” que en la redacción se equiparan siendo la resolución la forma que debe cumplir un acto administrativo para su materialización válida. Entonces, en ese escenario la posibilidad era únicamente pretender que un acto administrativo contenido en una resolución administrativa (vale la redundancia) sea declarado nulo por la forma o por el fondo, aún sin la posibilidad de revisar la validez del procedimiento en el que tuvo lugar.

En el artículo 148 de la Constitución de 1993 se repite la forma de control jurisdiccional de los actos de la administración, es decir, limitado a uno de nulidad únicamente, cuando expresa “Las resoluciones administrativas que causan estado”, como se ve el objeto del proceso contencioso administrativo serán únicamente las resoluciones administrativas, es decir, los actos administrativos contenidos en las resoluciones administrativas que no son sino la forma de aquellos. Este artículo no hace sino repetir el error del constituyente de 1978 cuando expresa que los actos administrativos (léase resoluciones administrativas) “son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso administrativa”, cuando debió haber dicho “proceso contencioso administrativo” y no anteponer la palabra acción porque ésta denota, como ya hemos dicho, el derecho constitucional de acudir al órgano jurisdiccional, mediante una demanda, cuya pretensión contenida sí puede ser variada considerando su naturaleza: constitucional, civil, laboral y contencioso administrativa.

Además de que la redacción de los artículos analizados no es nada feliz, es oportuno decir que ambas constituciones, la de 1979 y la de 1993, optaron – a juzgar precisamente por sus redacciones – por una forma del control jurisdiccional de los actos administrativos (resoluciones administrativas), pero errando en limitar ese control a uno de mera legalidad, ante el que la judicatura – creadora de Derecho – debe estar alerta para enmendarlo mediante su jurisprudencia constante y uniforme a futuro.

IV. Del Código Procesal Civil a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (Ley Nº 27584).

Esta claro que la forma de control de la actuación de la administración, contemplado en nuestras constituciones de 1979 y 1993, es el objetivo o de nulidad, pero no puede dejarse de mencionar un dato que, a la fecha, es también histórico y que sirve para constatar hasta que punto de nuestra historia estuvo consolidado dicho modelo; ese dato nos lo da el Código Procesal Civil, vigente desde el 28 de julio de 1993 en virtud de su aprobación mediante el Decreto Legislativo Nº 768 del 4 de marzo de 1992, cuando aún no se había dado la Constitución de 1993.

El artículo 540 del Código Procesal Civil establecía “La demanda contencioso administrativa se interpone contra acto o resolución de la administración a fin de que se declare su invalidez o ineficacia” y que para ser admitida la demanda contencioso administrativa debía, según los incisos 1 y 2 del artículo 541 del mismo código referirse “a un acto o resolución que cause estado” y “El acto o la resolución se hayan impugnado en la vía administrativa, agotando los recursos previstos en las leyes respectivas”. De esta trascripción puede inferirse, válidamente, la consolidación del control objetivo o de nulidad del contencioso administrativo en aquella norma procesal llamada, en ese momento, a materializar el control de las actuaciones de la administración, limitada al acto contenido en resolución administrativa, puesto que el artículo 540 Código Procesal Civil se refiere únicamente al “acto o resolución administrativa”, lo que no es sino una réplica del artículos 240 de la Constitución de 1979 que establecía, recordémoslo “Las acciones contencioso – administrativas se interponen contra cualquier acto o resolución de la administración que causa estado”.

Nuestro Código Procesal Civil reguló cómodamente el proceso contencioso administrativo durante siete años y cuando ya estaba vigente la Constitución de 1993 por un plazo similar, en razón a que esta carta, lejos de evolucionar involucionó el objeto de control de las actuación de la administración, limitándolo en su artículo 148 a “Las resoluciones administrativas”, lo que significa considerar únicamente a los actos administrativos, que indudablemente son los únicos de estar contenidos en la formalidad de una resolución, cuando aún la redacción del artículo 240 de la Constitución de 1979 permitía un margen de interpretación respecto al objeto de control cuando decía “acto o resolución de la administración”, puesto que un acto podía ser asumido como actuación, aunque la redacción, como ya lo dijimos, la equipare a la palabra resolución.

No obstante que la forma adoptada por la Constitución de 1993 es uno de control objetivo o de nulidad que lo limita incluso al control de las resoluciones administrativas, debe reconocerse que mediante la Ley Nº 27584 “Ley del Proceso Contencioso Administrativo”, vigente desde el 7 de diciembre de 2001 se dio un vuelco total llevándonos al control subjetivo o de plena jurisdicción, cuando en su artículo 1 expresa que el objeto del proceso contencioso administrativo a cargo del Poder Judicial son “las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados” estableciendo en su artículo 4 una gama de actuaciones impugnables no limitando su enumeración, al acto administrativo o la resolución administrativa, sino que considera a éstos como una más de aquellas posibles de ser realizadas por la administración que van desde su silencio; su inercia; inactividad; su actuación material sin acto administrativo que la respalde o aquella actuación arbitraria en su ejecución; su actuación u omisión en el terreno de la contratación estatal y las actuaciones respecto al personal de la administración pública.

Ahora bien, ¿ha incurrido el legislador en un exceso o inconstitucionalidad al configurar y desarrollar el proceso contencioso administrativo? La respuesta es negativa y al respecto citamos la exposición de motivos de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (Ley Nº 27584) “El Proyecto configura al proceso contencioso – administrativo como un proceso de plena jurisdicción, o como la doctrina de Derecho Administrativo más moderna lo califica “de carácter subjetivo”, de modo que el juez no se limite a efectuar un mero control objetivo de la legalidad de los actos administrativos sino que asuma que su rol es la protección y la satisfacción de los derechos e intereses de los demandantes afectados por una actuación administrativa. Por tanto, es indispensable desterrar la equivocada creencia que el juez en el procesos contencioso administrativo sólo se limita a constatar la invalidez o nulidad del acto administrativo, o su ineficacia es decir la carencia de efectos legales”[4]

Es conocido que en un Estado constitucional de derecho no son admisibles la existencia de zonas exentas del control de constitucionalidad, esta idea ha permitido, por ejemplo, el control de actos tales como los del Jurado Nacional de Elecciones y del Consejo Nacional de la Magistratura. Desde esa misma perspectiva[5], una interpretación literal del artículo 148 de la Constitución implicaría limitar el control jurisdiccional de los actos de la administración, sólo a las resoluciones administrativas sin posibilidad de control de legalidad y constitucionalidad de otras actuaciones de la administración, distintas a los actos administrativos contenidos en la formalidad que la Constitución indica.

Es por esta razón que se justifica el cambio del objeto del proceso contencioso administrativo, contemplado en el artículo 148 de la Constitución, de uno objetivo o de nulidad, al establecido en la Ley Nº 27584 de plena jurisdicción o subjetivo, la justificación la encontramos en su exposición de motivos del siguiente modo: “En el artículo primero (1º) del proyecto no sólo se hace mención al precepto constitucional que consagra el mencionado proceso, sino que además se define la finalidad del mismo mencionando de manera simultánea los aspectos “objetivos” de control jurídico de la administración pública y los aspectos “subjetivos” consistentes en la tutela de los derechos e intereses de los administrados”[6]

V. Del proceso constitucional de amparo, al proceso contencioso administrativo.

Desde que el proceso constitucional de amparo vio la luz en nuestra Constitución de 1979, se utilizó para enfrentarse a todos los actos u omisiones de la administración, distintos a los actos o resoluciones administrativos para los que la vía idónea era la denominada acción contenciosa administrativa. Esta práctica fue la usual durante la vigencia de la Constitución de 1979, de la Ley Nº 23506, de la de la Constitución de 1993 y del Código Procesal Civil e incluso después de que se sustrajo de su contenido, el proceso contencioso administrativo por la vigencia de la Ley Nº 27584 (16 de abril de 2002).

El cambio de rumbo en materia contencioso administrativa que consolidó el proceso contencioso administrativo como uno subjetivo o de plena jurisdicción, fue en definitiva las siguientes sentencias que expidió el Tribunal Constitucional: i) STC. 1417-2005-AA/TC. (Caso Anicama Hernández) del 8 de julio del 2005; ii) STC. 0168-2005-PC/TC (Caso Villanueva Valerde) del 29 de setiembre de 2005 y, iii) STC. 0206-2005-PA/TC (Caso Baylón Flores) del 28 de noviembre de 2005, a partir de las que muchas pretensiones legales o constitucionales empezaron a transitar por la vía ordinaria representada por el contencioso administrativo en tributo, además, de la residualidad del amparo que por inercia aún no se entendía como tal, luego de la vigencia del Código Procesal Constitucional (1 de diciembre de 2004).

VI. La fortaleza del proceso contencioso administrativo.

La no comprensión de la evolución del contencioso administrativo de un control objetivo, de nulidad o de mera nulidad, al subjetivo o de plena jurisdicción, no permite instrumentalizar adecuadamente toda la fortaleza del proceso contencioso administrativo regulado por la Ley Nº 27584 para enfrentar aquella eventual actuación ilegal, inconstitucional y arbitraria de la que la administración no es ajena.

Esta incomprensión debe ser superada identificando adecuadamente la actuación impugnable producida ex ante al inicio del proceso contencioso administrativo, subsumiéndola en alguna de las posibilidades que nos brinda el catálogo contenido en el artículo 4 de la Ley Nº 27584 que, en nuestra opinión, no es una enumeración cerrada de posibilidades de actuaciones impugnables; hecha esa adecuada identificación, quien acuda a sede judicial deberá diseñar su pretensión en el marco del artículo 5 de la ley citada en estricta correspondencia a la identificación de la actuación impugnable. Esta correspondencia es de suma importancia pues, además de encuadrar la actividad probatoria, es en función de ella que la sentencia deberá contener una decisión no sólo con vocación de eficacia, sino con la certeza de la posibilidad de su ejecución.

No en vano el Tribunal Constitucional ha dicho “En efecto, en la jurisdicción constitucional comparada es pacífico asumir que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artículo 138.º de la Constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Sostener lo contrario significaría afirmar que sólo el amparo es el único medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a través de otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado.”[7]

Comprender el proceso contencioso administrativo en su real dimensión, es un imperativo para la judicatura más si se tiene presente que ahora está en sus manos el control de la actuación de la administración no restringida a los actos o resoluciones administrativas por efecto de las mencionadas sentencias del Tribunal Constitucional que, tradicionalmente y por inercia estaba a cargo de la jurisdicción constitucional, tal y conforme lo refleja el Informe Defensorial Nº 121 “Propuestas para una reforma de la Justicia Contencioso Administrativa desde la perspectiva del acceso a la justicia” elaborado por la Defensoría del Pueblo.

Si bien no es objeto de este trabajo, no podemos dejar de afirmar que en nuestro concepto el proceso contencioso administrativo es uno que exigido al máximo de su potencialidad es superior incluso al proceso constitucional de amparo, para lo cual sólo basta comparar sus posibilidades cautelares y de ejecución de sentencia.

VII. Análisis del caso (Cas. Nº 379-2007-Ancash)[8].

En la Resolución Casatoria Nº 379-2007-Ancash, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República se da cuenta que la primera instancia estimó una pretensión de plena jurisdicción, declarando “que la Municipalidad Distrital de Catac carece de competencia para sancionar por la ejecución de trabajos en el ámbito del derecho de vía de la Carretera Conococha Huaráz, siendo de competencia del Ministerio de Transportes y Comunicaciones”, y que en segunda instancia se revocó tal decisión, declarando su improcedencia “por considerar que la plena jurisdicción es una modalidad de acción que es posible ventilarla dentro del proceso contencioso administrativo siempre y cuando se invoque un derecho subjetivo; y que en el caso de autos no se cumple con dicha exigencia, por cuanto lo que cuestiona la actora son temas derivados de la multa que le impusiera de manera individual la Municipalidad de Catac al haber efectuado excavaciones de zanjas para el servicio público de telefonía sin contar con la correspondiente autorización municipal, y por tanto se trata de derechos de naturaleza objetiva”

El recurso de la parte agraviada con la decisión de segunda instancia argumenta que ésta “lesiona gravemente su derecho al debido proceso en su manifestación del derecho a la debida motivación de sentencias, pues la Sala sostiene una posición errónea y sin dar mayor argumento respecto de cómo califica la procedencia de la pretensión de plena jurisdicción, dado que no da las razones objetivas ni suficientemente fundadas para que sea posible comprender cómo es que arribó a la conclusión de que la pretensión de plena jurisdicción únicamente puede operar en tanto se invoque la afectación de derechos subjetivos, sin explicar el juicio lógico que los llevó a determinar los hechos y la norma concreta ”.

Esta decisión no fue casada en atención a la siguiente fundamentación que, luego de reseñar lo trascrito – que es la decisión de segunda instancia – establece lacónicamente “de lo expuesto se concluye que la Sala de origen ha motivado debidamente su decisión de revocar lo resuelto por el Juez en cuanto a la segunda pretensión principal se refiere, expresando las razones por las que estima que la declaración de plena jurisdicción resulta improcedente en el caso de autos, no habiendo por tanto incurrido en la contravención al debido proceso que denuncia”.

Entonces, si la fundamentación de la decisión de segunda instancia es la reseñada en la resolución casatoria y ella es, según ésta, una que “ha motivado debidamente su decisión de revocar lo resuelto”, corresponde analizar únicamente la fundamentación de la resolución de segunda instancia que la casatoria ha encontrado debida. En tal sentido, la decisión expresa “la plena jurisdicción es una modalidad de acción que es posible ventilarla dentro del proceso contencioso administrativo siempre y cuando se invoque un derecho subjetivo”.

Al respecto debemos decir que cuando una persona decide acudir al órgano jurisdiccional, en principio, ejercita siempre el derecho subjetivo de acción, para de ese modo lograr se constituya o declare un derecho determinado a quien lo pretende que así sea y en satisfacción del interés subjetivo del demandante, de la Puente y Lavalle[9] nos dice, con relación al concepto de derecho subjetivo, que ha sido definido como “el poder de obrar en satisfacción de los propios intereses, garantizado por la Ley”, aplicando este concepto al caso que comentamos, siempre se ejercita un derecho subjetivo al iniciar un proceso contencioso administrativo, y así siempre lo fue incluso si éste correspondía al objetivo o de nulidad, así como al subjetivo o de plena jurisdicción. La plena jurisdicción no es una modalidad de acción, pues este derecho subjetivo (el de acción) es uno solo y no admite modalidad alguna, lo que sí corresponde a la plena jurisdicción es la pretensión del demandante, es decir, que éste puede pretender desde la mera declaración de nulidad de un acto o resolución administrativa, hasta el control de cualquier actuación de la administración de las anotadas en el artículo 4 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Desde esta perspectiva existe un error al decir que “la plena jurisdicción es una modalidad de acción”.

Ahora bien, para la teoría general del proceso, una persona sólo puede motivar la actuación del órgano jurisdiccional cuando tiene un derecho subjetivo lesionado o cuando requiere la declaración de uno del que sostiene es titular. Desde ese punto de partida, motivar la actuación del órgano jurisdiccional mediante un proceso contencioso administrativo no se sustrae a tal exigencia, es decir, un administrado sólo iniciará un proceso contencioso administrativo cuando la administración haya realizado, en su agravio, cualquiera de sus actuaciones impugnables o cuando la administración no le haya reconocido un derecho del que éste se considera titular (Artículo 4 de la Ley Nº 27584). Entonces, cualquiera sea la forma de control de las actuaciones de la administración (el objeto o de nulidad y el subjetivo o de plena jurisdicción) a cargo del órgano jurisdiccional, siempre se requerirá que el demandante afirme la existencia de un derecho subjetivo vulnerado o que requiera ser declarado; en tanto ello no suceda el órgano jurisdiccional se verá imposibilitado de realizar, en el marco de un proceso contencioso administrativo, el control jurisdiccional de la actuación de la administración, puesto que ese control no puede ejercerse en abstracto, sino únicamente en un caso concreto, lo que equivale a decir que siempre debe exponerse, sostenerse y probarse que existe un derecho subjetivo comprometido.

La decisión que comentamos fundamenta “en el caso de autos no se cumple con dicha exigencia, por cuanto lo que cuestiona la actora son temas derivados de la multa que le impusiera de manera individual la Municipalidad de Catac al haber efectuado excavaciones de zanjas para el servicio público de telefonía sin contar con la correspondiente autorización municipal, y por tanto se trata de derechos de naturaleza objetiva”, pues lo que parece fue la pretensión de la parte demandante es que el órgano jurisdiccional declare, lo que en efecto fue declarado en primera instancia, “que la Municipalidad Distrital de Catac carece de competencia para sancionar por la ejecución de trabajos en el ámbito del derecho de vía de la Carretera Conococha Huaráz, siendo de competencia del Ministerio de Transportes y Comunicaciones”.

Tratando de entender esta fundamentación, partiendo además de la pretensión amparada en primera instancia, es que la parte demandante, como concesionaria del servicio de telefonía, pretendía que en abstracto se declare que una municipalidad no es la competente para imponer una sanción a la concesionaria por la ejecución de trabajos en una vía pública, sin la exposición previa de un derecho subjetivo afectado. Dicho de otro modo – siempre tratando de comprender la decisión judicial – para la segunda instancia la distribución de competencias administrativas sobre quien sanciona a una determinada concesionaria de un servicio público está consignada en normas del derecho objetivo o material (códigos, leyes especiales, etc.) ello se entiende de lo que expone “lo que cuestiona la actora son temas derivados de la multa que le impusiera de manera individual la Municipalidad de Catac al haber efectuado excavaciones de zanjas para el servicio público de telefonía sin contar con la correspondiente autorización municipal, y por tanto se trata de derechos de naturaleza objetiva”

Puede enunciarse, desde la perspectiva judicial, que la pretensión de una declaración de incompetencia de una municipalidad para imponer una multa a un concesionario del servicio público de telefonía, por el hecho de una excavación de zanjas en una vía pública, que según el demandante le correspondería dicha facultad al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, es improcedente al no invocarse – en concreto – un derecho subjetivo afectado.

Lo anterior de modo alguno quiere decir que cuando en efecto exista un acto administrativo municipal (cosa decidida) de imposición de multa al demandante (concesionario), que éste considere ha sido emitido por una autoridad incompetente, acuda al órgano jurisdiccional para que ejerciéndose el control jurisdiccional de la actuación de la administración (en este caso un acto administrativo o resolución administrativa), declare su nulidad por ser uno emitido, si acaso así lo es, por una autoridad administrativa incompetente que, como se sabe, es una causal de nulidad absoluta al estar dictada en contra de la ley.

Poniendo el tema en su real dimensión debemos concluir: a) todo proceso se inicia ejercitándose el derecho de acción que, como se sabe, es un derecho subjetivo, así como subjetivo es el derecho de pretender que un determinado derecho sea restablecido en su ejercicio, declarado o constituido mediante una sentencia judicial firme; b) un proceso contencioso administrativo adscrito al sistema subjetivo o de plena jurisdicción, como es el peruano, se inicia siempre invocando un derecho subjetivo afectado, teniendo por objeto toda actuación de la administración, incluidos, por cierto, los actos administrativos contenidos en resoluciones; c) en ningún caso puede ejercitarse el control jurisdiccional de la actuación de la administración pública en abstracto, el control siempre requiere un derecho subjetivo afectado o que requiere ser declarado.

Sobre esto último corresponde citar a Priori Posada[10] “en virtud del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, la pretensión que dirija el particular contra la Administración tendrá como finalidad no sólo revisar la legalidad del acto administrativo – como era en el antiguo sistema francés – declarando su validez e invalidez, sino que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva determina que el particular pueda plantear una pretensión solicitando una efectiva tutela a la situación jurídica subjetiva que alega que le ha sido vulnerada o que le está siendo amenazada”

En consecuencia, desde nuestro análisis, la decisión judicial de segunda instancia es una que contiene una motivación que, si bien es muy breve y puede llevar a confusiones, permite apreciar que para pretender la tutela jurisdiccional efectiva en el marco de un proceso contencioso administrativo adscrito al control subjetivo o de plena jurisdicción, debe existir siempre la vulneración de un derecho subjetivo merecedor de protección y amparo jurisdiccional, admitir lo contrario implicaría aceptar demandas que contengan pretensiones abstractas, sin que sea exigible para motivar la actuación de la administración que exista un caso realmente justiciable, es decir un derecho subjetivo.

CONCLUSIONES:

1. En el Perú ha sido preocupación constitucional la necesidad de establecer un control de la actuación de la administración pública, como lo evidencia el artículo 130 de la Constitución de 1867, habiéndose establecido en la Constitución de 1979 (Artículo 240) y en la Constitución de 1993 (Artículo 148) que dicho control es responsabilidad del Poder Judicial, en el marco de un proceso contencioso administrativo adscrito al modelo objetivo o de nulidad conforme así lo reguló también el Código Procesal Civil.

2. El legislador responsable de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (Ley Nº 27584), al configurar dicho proceso optó por hacerlo adscrito al modelo subjetivo o de plena jurisdicción, comprendiendo como objeto del control jurisdiccional un universo de actuaciones impugnables, sin limitarlo sólo al acto o resolución administrativa.

3. Pese al cambio de modelo del control jurisdiccional de la actuación de la administración a uno subjetivo o de plena jurisdicción, el 16 de abril de 2002 al entrar en vigencia la Ley Nº 27584, inercialmente se siguió considerando que el proceso contencioso administrativo estaba aún adscrito al modelo objetivo o de nulidad; esta inercia estuvo presente incluso luego de que entró en vigencia el Código Procesal Constitucional el 1 de diciembre de 2004.

4. A raíz del algunas sentencias importantes del Tribunal Constitucional (Casos: Anicama Hernández; Villanueva Valverde y Baylón Flores) recién se empieza a asumir al proceso contencioso administrativo como uno igualmente satisfactorio cuando de por medio está la vulneración de derechos constitucionales.

5. La jurisdicción ordinaria debe tomar conciencia que actualmente el proceso contencioso administrativo es uno subjetivo o de plena jurisdicción, ingresando a su ámbito de competencia conocer, a instancia de parte, todo derecho subjetivo vulnerado por una actuación de la administración pública que, sin carácter limitativo, esté descrita en el artículo 4 de la Ley Nº 27584.

6. Sólo una cabal comprensión del Proceso Contencioso Administrativo (Ley Nº 27584) permitirá que éste se constituya en un proceso que restituya realmente derechos constitucionales vulnerados o aquellos reconocidos en la ley a favor de los administrados, materializando en el primer caso su vocación de ser un proceso igualmente satisfactorio y, en el segundo, un proceso que no deje exento de control de legalidad ninguna actuación de la administración, cuando ésta afecte un derecho subjetivo del administrado.
[1] Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco. Actual miembro de la Sala Mixta Itinerante y Descentralizada de La Convención con sede en Cusco.
[2] Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy, Código Procesal Constitucional, Proceso contencioso administrativo y derechos del administrado, Palestra, Lima, 2004, pp. 154 a 157.
[3] El hábeas corpus y amparo en la Constitución de 1979, para luego en la Constitución de 1993 reconocerse además el hábeas data e impropiamente el proceso de cumplimiento.
[4] Priori Posada, Giovanni F, Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, ARA Editores, Lima 2002, segunda edición, P. 325.
[5] No olvidemos que el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional admite la existencia de procesos ordinarios, igualmente satisfactorios, para la protección de derechos constitucionales amenazados o vulnerados, siendo el contencioso administrativo uno de ellos.
[6] Priori Posada, Giovanni F, Ídem, P. 326.
[7] STC. 0206-2005-PA/TC. F. 5
[8] Publicada en el diario oficial El Peruano en su edición del 2 de enero de 2008.
[9] De la Puente y Lavalle, Manuel, “La Teoría del Título y el Modo”, en Estudios sobre el Contrato de Compraventa, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1999, P. 9.
[10] Ídem, P. 101.

LOS TRABAJADORES COMPRENDIDOS EN LA LEY Nº 24041 Y EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sumario:

I. Antecedentes. II. Planteamiento del problema. III. El derecho a restituirse. IV. La actuación impugnable. V. La pretensión. VI. La vía procedimental. VII. La sentencia. VIII. La acumulación de pretensiones. IX. La medida cautelar. X. Conclusiones.

I. ANTECEDENTES.

La administración pública usualmente contrata personal al amparo del artículo 15 del Decreto Legislativo Nº 276[2]., en muchos casos dicho personal se encuentra comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041[3], que establece un sistema de protección contra el despido para los trabajadores comprendidos en su ámbito de aplicación, cuando estos han sido contratados por un plazo mayor al año y se encuentran realizando labores de carácter permanente o, cuando habiéndoseles contratado por un plazo inferior al año, continúan laborando con sucesivas renovaciones contractuales o sin ellas, realizando siempre labores de carácter permanente.

La Ley Nº 24041 establece, en esencia y como ya expresamos, un sistema de protección contra el despido para los trabajadores contratados por la administración pública, que vengan laborando más de un año y realizando labores de carácter permanente. Decimos que es un sistema de protección contra el despido en la medida que no puede despedirse a un trabajador comprendido en su ámbito de aplicación, a menos que medie un debido proceso administrativo disciplinario en el marco de lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 276 y el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM., lo que equivale a decir que no puede despedirse a dicho personal si no existe una causa de despido y previo el debido proceso que garantice una clara y precisa imputación de una falta laboral, un plazo razonable para la defensa correspondiente y que la decisión sancionatoria esté impuesta por las instancias facultadas legalmente para ello, debiendo ser razonable y proporcional a la gravedad de la falta, así como debidamente fundamentada para evitar la arbitrariedad de la medida. En síntesis, el sistema de protección contra el despido de un trabajador contratado por la administración pública, comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041., es el mismo que protege a un trabajador comprendido en la carrera pública.

En la realidad, y por diversas razones, la administración pública decide concluir la relación laboral establecida entre ella y aquellos trabajadores contratados y comprendidos en la Ley Nº 24041,[4] generándose para los trabajadores despedidos la posibilidad de ejercer su derecho de acción para pretender, en esencia, su reincorporación en su puesto de trabajo.

Antes de la sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 0206-2005-AA/TC. (Caso Baylón Flores), los trabajadores despedidos comprendidos en la Ley Nº 24041., hacían valer su derecho mediante el proceso constitucional de amparo (antes regulado por la Ley Nº 23506 y ahora por el Código Procesal Constitucional) y, en efecto, si demostraban su contratación superior al año y que realizaban labores de carácter permanente, se ordenaban sus reposiciones en el centro de trabajo, dejando en claro que la pretensión acumulada de pago de remuneraciones dejadas de percibir era improcedente en sede constitucional, dejándose a salvo el derecho a solicitar la indemnización correspondiente[5].

Luego de la indicada sentencia constitucional, que es precedente de observancia obligatoria, los trabajadores comprendidos en la Ley Nº 24041, deben hacer valer su derecho mediante el proceso contencioso administrativo (Ley Nº 27584), al considerarse ésta una vía procesal igualmente satisfactoria para la protección de los derechos constitucionales identificables en la Ley Nº 24041 (derecho al debido proceso y derecho al trabajo) en aplicación, además, del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional. Esta decisión se ha materializado en muchas resoluciones del Tribunal Constitucional luego del precedente mencionado y en varios casos que incluso estaban en giro.

Es importante mencionar que la contratación temporal autorizada por el artículo 15 del D. Leg. Nº 276 es susceptible de desnaturalización, al igual que en el ámbito de la legislación laboral privada, cuando: a) la labor desempeñada es de carácter permanente y, b) cuando el plazo de la contratación excede el año o, c) cuando el contrato venció y el trabajador sigue prestando sus servicios por más de un año en labores de carácter permanente. En la práctica sucede que los trabajadores que venían laborando por más de un año, desempeñando labores de carácter permanente, son despedidos de hecho y sin invocación de causa o alegando la conclusión de un contrato temporal, que corresponderá analizarse en sede judicial si se desnaturalizó o no.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que el hecho de estar comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041, no implica de modo alguno el ingreso a la carrera pública a la que, conforme a la Constitución, al Decreto Legislativo Nº 276 y el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM., se accede únicamente por concurso público.

II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.[6]

Dichos trabajadores acuden a sede judicial con la finalidad de obtener tutela jurisdiccional efectiva para el reestablecimiento de su derecho constitucional al trabajo, denominando a sus demandas de varias formas, identificando de una u otra forma la actuación impugnable, planteando y acumulando de modo diverso sus pretensiones.

Esta imprecisión, que aparentemente es terminológica, ha ocasionado también la misma imprecisión al momento de admitirse las demandas, de emitirse los autos de saneamiento, de fijarse los puntos controvertidos y admitirse los medios de prueba; demás está decir que en dicho escenario, al momento de emitirse las sentencias, también existirán problemas no sólo en el razonamiento interno de las mismas, sino en los términos en los que deberán ejecutarse. En consecuencia, es de suma importancia determinar: a) cual es el derecho que debe restituirse, b) cuál es la actuación impugnable, c) cuál es la pretensión que ella contiene y, d) si es posible su acumulación, en aras de la eficacia del proceso y lo que en él se resuelva para poder ejecutar lo decidido.

Lo planteado es importante, tanto al elaborar la demanda y diseñar su petitorio, como al momento de dirigir y decidir en el proceso contencioso administrativo. Esta importancia además tiene sustento en la propia Ley del Proceso Contencioso Administrativo, Ley Nº 27584 (LPCA) que establece cuáles son las actuaciones impugnables (Art. 4), cuáles son las pretensiones posibles de hacerse valer (Art. 5) y, finalmente, cuál es el contenido de la sentencia, la misma que se da en función de las pretensiones (Art. 38).

Reflexión a parte merecerá la posibilidad de solicitar y conceder medidas cautelares en el marco de un proceso contencioso administrativo, iniciado por un trabajador despedido que esté comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041.

III. EL DERECHO A RESTITUIRSE.

Sin duda, el derecho a restituirse es el derecho constitucional al trabajo, pues este derecho es el que se venía ejerciendo al momento en el que el trabajador fue despedido; vinculado a este derecho está el de no ser despedido sin un debido proceso; como se aprecia, estos dos derechos son de nivel constitucional, establecidos en los artículos 22 y 139.3 de la Constitución.

Prueba de su constitucionalidad es que antes las pretensiones relacionadas a la Ley Nº 24041 transitaban por el proceso constitucional de amparo y ahora, sin dejar de tener esa naturaleza, dichas pretensiones transitan por el proceso contencioso administrativo en la medida que éste es, en esencia, igualmente satisfactorio[7]. En consecuencia, si un trabajador contratado por la administración pública para una labor de carácter temporal, es despedido luego de un año y cuando venía desempeñando labores de carácter permanente, se le vulnera los derechos constitucionales indicados, correspondiendo restituirlo en el ejercicio pleno de su derecho al trabajo y al debido proceso.

IV. LA ACTUACIÓN IMPUGNABLE.

La actuación impugnable es la establecida en el inciso 6 del artículo 4 de la LPCA. Esta norma establece “Artículo 4.- Actuaciones impugnables.- Conforme a las previsiones de la presente ley y cumpliendo los requisitos expresamente aplicables a cada caso, procede la demanda contra toda actuación realizada en ejercicio de potestades administrativas. Son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas: (...) 6. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administración Pública”.

Entonces, cuando la administración despide a un trabajador contratado por ella, que está comprendido en el ámbito de protección contra el despido arbitrario establecido en la Ley Nº 24041, está realizando una acción positiva sobre su personal dependiente.

Esta actuación puede presentarse en diversas formas, la más primitiva de todas es el despido de hecho que se materializa con un cierra puertas para el trabajador, caso en el que deberá ser necesaria una constatación policial de dicha medida, pues será de cargo del trabajador acreditar la existencia del hecho del despido, tal y como sucede en el régimen laboral privado y sucedía en sede constitucional; caso distinto es el que a veces se presenta cuando al trabajador se le notifica administrativamente que su contrato no será renovado, o que el contrato vence una determinada fecha y cuando en ambos casos se indica que debe hacerse una entrega del cargo un determinado día. En uno u otro caso, el trabajador tendrá en sus manos la prueba idónea con la que acreditará la actuación administrativa impugnable.

Es importante tener presente que lo establecido en la Ley Nº 24041., al margen de ser un sistema de protección contra el despido arbitrario respecto a los trabajadores comprendidos en su ámbito de aplicación, impone, en esencia, al Estado como empleador una obligación de no hacer, que consiste en no despedir a un trabajador si no es mediando la imputación de una falta laboral como causal de despido, en el marco de un debido proceso administrativo disciplinario establecido y regulado en el Decreto Legislativo Nº 276 y el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM.

Desde esa perspectiva, quien despida a un trabajador contratado por la administración pública, comprendido en el ámbito de aplicación y protección de la Ley Nº 24041, lo hace incumpliendo una obligación de no hacer que, al vulnerar derechos constitucionales como ya tenemos expuesto, contraviene lo establecido en el artículo 38 de la Constitución[8].

V. LA PRETENSIÓN.

La pretensión, conforme lo demostramos en adelante, es la establecida en el inciso 2 del artículo 5 de la LPCA, este artículo establece “Artículo 5.- En el proceso contencioso administrativo podrán plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente: (...) 2. El reconocimiento o reestablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines” (el subrayado nos corresponde).

Si el trabajador acredita en el proceso que al momento de su despido estaba comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041, su pretensión será el reestablecimiento de su derecho constitucional al debido proceso y al trabajo, en consecuencia, su reposición en su puesto de trabajo, que no es sino, como dice la norma, “la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines”, es decir, para el reestablecimiento pleno en el ejercicio de dichos derechos, no está demás tener presente que dicha pretensión transita además por la declaración del despido como arbitrario y la acreditación en el proceso, de la desnaturalización de su contrato de trabajo.

Como hemos indicado, las pretensiones basadas en la Ley Nº 24041 transitaban anteriormente por el proceso constitucional de amparo y, en obsequio a la finalidad de dicho proceso, cuando se declaraban fundadas las demandas se restituía al demandante en el ejercicio de su derecho al trabajo, reponiéndolo en su puesto de trabajo; como se aprecia de la trascripción del artículo 5.2 de la LPCA, el reestablecimiento del ejercicio del indicado derecho es una pretensión que muy bien puede transitar por este proceso sin perder de vista, en ningún caso, su naturaleza constitucional.

El Juez que tenga la responsabilidad de dirigir un proceso contencioso administrativo con la pretensión anotada, deberá estar conciente que tiene que ser lo suficientemente diligente para conducirlo y hacerlo eficaz en aras del derecho constitucional en cuestión. Al respecto el Tribunal Constitucional ha dicho acertadamente lo siguiente: “5. En efecto, en la jurisdicción constitucional comparada es pacífico asumir que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artículo 138 de la Constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Sostener lo contrario significaría afirmar que sólo el amparo es el único medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a través de otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado (…)”[9].

VI. LA VIA PROCEDIMENTAL.

La LPCA establece en sus artículos 24 y 25, de acuerdo a las pretensiones contenidas en las demandas, dos vías procedimentales, el proceso sumarísimo y el proceso especial. De acuerdo al artículo 24, las pretensiones establecidas en los incisos 3 y 4 del artículo 5 deben transitar por la vía del proceso sumarísimo y, por exclusión, de acuerdo al artículo 25 las demás pretensiones transitan por el proceso especial.

Si aceptamos, entonces, que la pretensión de un trabajador comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041 es la establecida en el inciso 2 del artículo 5 de la LPCA, ésta debe tramitarse en la vía del proceso especial.

VII. LA SENTENCIA.

No es objeto del presente trabajo desarrollar en extenso el significado del principio de congruencia en el área procesal, sin embargo, sólo nos interesa tener presente que de acuerdo a este principio procesal, en su dimensión externa, nos informa que debe existir exacta correspondencia entre la pretensión formulada en la demanda y la decisión judicial expedida en función de ella y, que en la dimensión interna del principio, la sentencia no puede contener intrínsecamente contradicciones.

Al respecto es oportuno citar la siguiente resolución casatoria “Que, el principio de congruencia procesal es la conformidad de expresión, concepto y alcance entre el fallo y las pretensiones de las partes formuladas en el proceso; resultando por ello incongruente, la sentencia que resuelve un punto no controvertido ni demandado, o aquella que revela absoluta contradicción entre los razonamientos jurídicos expuestos en la parte considerativa y en la resolutiva”[10]

Teniendo presente lo dicho, aceptando que la actuación impugnable es la establecida en el artículo 4.6 de la LPCA y que la pretensión es la establecida en su artículo 5.2., debe aceptarse que la decisión correspondiente en la sentencia es la establecida en el artículo 38.2 de dicha ley.

Este artículo establece “Artículo 38.- Sentencias estimatorias.- La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función de la pretensión planteada lo siguiente: (...) 2. El restablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica lesionada, aun cuando no hayan sido pretendidas en la demanda” (el subrayado nos corresponde).

Aquí es oportuno mencionar el problema real que representa para el juzgador que las demandas suscritas por los trabajadores comprendidos en la Ley Nº 24041 no identifiquen adecuadamente la pretensión que refleje su derecho a una tutela jurisdiccional efectiva. El primer efecto de ese problema real es que mecánica e inercialmente se admita la demanda en una vía procedimental equivocada y que en su oportunidad, el juzgador tenga problemas al diseñar su decisión entre las posibilidades que brinda el artículo 38 de la LPCA y ejecutar la misma en el marco de su artículo 40.

En todo caso, en función al principio de suplencia de oficio establecido en el artículo 4 de la LPCA y al derecho constitucional que subyace a la pretensión del demandante, en nuestro entender el Juez está facultado para disponer, pedagógicamente, se subsanen las deficiencias en el diseño del petitorio contenido en la demanda, para admitirla en la vía procesal correspondiente y, en su oportunidad y en forma correcta establecer los puntos controvertidos teniendo presente que en función de ellos girará la actividad probatoria y se sustentará la sentencia.

VIII. LA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES.

Es indudable que la pretensión preeminente de un trabajador despedido que está comprendido en la Ley Nº 24041, es el reestablecimiento de su derecho constitucional al trabajo que se materializa con su reposición en su puesto de trabajo. Sin embargo, no menos cierto es que el trabajador despedido inconstitucionalmente queda privado de sus remuneraciones durante el plazo de duración del proceso, es decir, durante el lapso de tiempo que media entre su despido y su reposición que, en muchos casos, no es inmediata puesto que se va dilatando por diversos motivos. Adicionalmente, en muchos casos el trabajador considera que su despido le ha ocasionado un daño que debe ser indemnizado.

Si bien en abstracto, en una demanda contencioso administrativa sí es posible la acumulación objetiva, conforme así lo establece el artículo 6 de la LPCA, corresponde analizar si en concreto es posible acumular a la pretensión principal del reestablecimiento al derecho del trabajo, en forma accesoria, el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha del despido hasta su efectiva reposición y, además, en forma autónoma la de indemnización de daños.

Respecto al pago de las remuneraciones dejadas de percibir mientras dure el proceso judicial.

El antecedente laboral privado más próximo pasado está en la Ley Nº 24514 que establecía el denominado proceso de calificación del despido, como arbitrario o injusto, es decir, por haberse efectuado sin cumplir las formalidades para el despido o cuando habiéndose cumplido dichas formalidades, no se acreditase en juicio la causal de despido.

En ese contexto, si el trabajador tenía éxito su despido era, según el caso, declarado arbitrario o injusto, ordenándose su reposición y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir. Actualmente, siempre en el régimen laboral privado, dicha posibilidad sólo cabe en el proceso laboral de impugnación de despido por causal de nulidad, en cuyo caso y de triunfar el trabajador, se ordena su reposición y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, conforme al Decreto Supremo Nº 03-97-TR. En ambos casos, en el antecedente y en el vigente, nótese que la autorización para el pago de las remuneraciones dejadas de percibir por el tiempo que dure el proceso está contemplada por la ley.

Ahora bien, cuando las pretensiones de reposición en el puesto de trabajo al amparo de la Ley Nº 24041 transitaban por el proceso constitucional de amparo, antes de la sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 0206-2005-AA/TC, esta instancia declaraba improcedente el pago de las remuneraciones dejadas de percibir durante el proceso constitucional, con los fundamentos de que el amparo era restitutivo de derechos y que no podía pagarse por un trabajo no realizado, en todo caso se dejaba a salvo el derecho para solicitar la indemnización correspondiente por el daño producido.

Si se admite, mutatis mutandis, que ahora las pretensiones basadas en la infracción de la Ley Nº 24041, es decir, de los derechos constitucionales ya mencionados, transitan por el Proceso Contencioso Administrativo (Ley Nº 27584), por ser una vía procesal igualmente satisfactoria para dichos derechos y que esta norma, de acuerdo a lo dicho y respecto de la pretensión ya mencionada tiene por objeto “reestablecer” el derecho del trabajador reponiéndolo en su puesto de trabajo, bajo la misma lógica de la finalidad del proceso constitucional de amparo no procedería el pago de las remuneraciones dejadas de percibir.

No obstante ello, es oportuno citar dos resoluciones que en segunda instancia expidió la Sala Transitoria y Social de la Corte Suprema de la República, que habilitan la posibilidad de pretender, acumulativamente y en forma accesoria, el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, y que es posible jurídicamente pretender el pago de las remuneraciones dejadas de percibir aun cuando no haya habido prestación efectiva de servicios, cuando la decisión de concluir la relación laboral no es del trabajador, sino del empleador. Estas resoluciones son las siguientes:

a) “Octavo.- Que, respecto al extremo de remuneraciones devengadas, esta Sala Suprema, en reiterada jurisprudencia, ha establecido que este concepto demandado debe ampararse, por cuando al determinarse judicialmente la nulidad de la resolución de cese temporal emitida por la demandada, al restablecerse la relación laboral después de la citada nulidad, existe de hecho un período donde la afectada no realizó labor efectiva, pero por decisión unilateral del empleador; Noveno.- Que, el período descrito en el considerando anterior, no se encuentra regulado en el sector público, por ende debe aplicarse en forma analógica lo normado en el régimen laboral de la actividad privada sin restricción de ninguna naturaleza, de conformidad con lo establecido en el artículo cuarto del Título Preliminar del Código Civil”[11]
b) “Tercero: Que, todo cese, cuando es injustificado, origina daño económico al trabajador sujeto a dicha medida y posteriormente cuando se restablece la relación laboral, deja un período donde el afectado no realizó labor efectiva por decisión unilateral del empleador, y lógicamente aquél se ve perjudicado económicamente. (…) Sexto: Que, si bien las Leyes de Presupuesto de la República establecen que no deben existir pagos de remuneraciones por días no laborados, ello debe entenderse que esa carencia de labor debe provenir de la decisión del trabajador”[12]

En consecuencia, somos de la opinión que a la pretensión principal del reestablecimiento al derecho al trabajo, puede acumularse, en forma accesoria, el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha del despido hasta la efectiva reposición en el centro de trabajo, más los correspondientes intereses de acuerdo a la tasa del interés legal. Asimismo que es posible pretender el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, cuando el trabajador despedido que estaba comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041, logró su reincorporación en su puesto de trabajo ya sea mediante un proceso constitucional de amparo cuando aún ello era posible o mediante un proceso contencioso administrativo en los que no se haya hecho valer dicha pretensión.

Si se toma posición por la improcedencia del pago de las remuneraciones dejadas de percibir, se abre la posibilidad de obtener su pago a título de indemnización, para lo cual deberá plantearse la pretensión de manera principal (autónoma), pues si bien puede acreditarse la arbitrariedad del despido, no necesariamente se acreditará la existencia del daño, al respecto Arrarte Arisnabarreta expresa “En efecto, imaginemos una demanda de impugnación de resoluciones administrativas e indemnización por los daños causados por la conducta dolosa o negligente de la Administración. La segunda pretensión – la indemnizatoria – si bien requiere de un pronunciamiento favorable previo de la primera pretensión – la de impugnación – no necesariamente será amparada como una consecuencia de ésta, ya que conserva su individualidad en la medida que tiene presupuestos propios para ser acogida por el órgano jurisdiccional, así se deberá probar la existencia misma del daño invocado la responsabilidad del demandado, etc; es decir, si bien son pretensiones vinculadas puede perfectamente recibir pronunciamientos diversos. A este tipo de acumulación que si bien no ha sido regulada con “nombre propio” pero que es evidente que puede presentarse y que resulta procedente dentro de nuestro sistema procesal le denominaremos acumulación de pretensiones autónomas”[13]. En este caso será menester solicitar una indemnización por lucro cesante, que no es otra cosa que las remuneraciones dejadas de percibir mientras dure el proceso judicial y, la que corresponda al daño moral sufrido por efecto de la pérdida del trabajo, si acaso el demandante lo considera y puede acreditarlo.

Respecto al pago de una indemnización de daños y perjuicios.

Preliminarmente debemos recordar que el Tribunal Constitucional, como ya se explicó, estableció cuando aún las pretensiones al amparo de la Ley Nº 24041 transitaban por el proceso constitucional de amparo, la negativa al pago de las remuneraciones dejadas de percibir, dejándose a salvo el derecho a lograr dicho pago a título de indemnización.

Ahora bien, la posibilidad de acumulación de esta pretensión a la del reestablecimiento al derecho al trabajo, debe ser determinada teniendo presente para ello los artículos 13.3 y 26 de la LPCA, los que en nuestro concepto deben ser interpretados, para su correcta aplicación, en forma sistemática.

El artículo 26 de la LPCA establece: “La pretensión de indemnización de daños y perjuicios se plantea como pretensión principal, de acuerdo a las reglas de los Código Civil y Procesal Civil.” Una interpretación de esta norma nos llevaría a la conclusión que, en principio, la pretensión de indemnización no puede ser tramitada en el marco del proceso contencioso administrativo regulado por la Ley Nº 27584 y, en segundo lugar, que dicha pretensión sólo puede plantearse como principal y no en forma accesoria como usualmente se le suele llamar a esta pretensión.

Sin embargo, el artículo 13 de la LPCA establece: “La demanda contencioso administrativa se dirige contra: (…) 3. La entidad administrativa cuyo acto u omisión produjo daños y su resarcimiento es discutido en el proceso.” (el subrayado nos corresponde). Interpretando esta norma, de acuerdo al problema planteado, podemos concluir que sí es posible acumular la pretensión autónoma (léase principal) de indemnización a la de reestablecimiento del derecho al trabajo, pues el despido es el acto que habría producido los daños a ser indemnizados en el caso que esta última pretensión haya sido estimada como producto de la prueba aportada, puesto que la norma trascrita autoriza a que su resarcimiento sea discutido en el proceso.

¿Pueden acumularse a la pretensión de reestablecimiento al derecho al trabajo, en forma accesoria el pago de las remuneraciones dejadas de percibir y en forma autónoma la de indemnización?.

Explicando brevemente la pregunta formulada, debe entenderse que al probarse que el demandante sí estaba en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041, la pretensión principal es la de su reposición en el puesto de trabajo, es decir, el reestablecimiento del ejercicio del derecho al trabajo.

El pretender el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde el momento del despido hasta el efectivo reestablecimiento del derecho al trabajo es, sin duda, una pretensión accesoria, pues su estimación será una lógica consecuencia de la estimación de la principal.

Ahora bien, teniendo presente que el daño puede ser patrimonial y extra patrimonial, el despido arbitrario de un trabajador implicará, sin duda, un daño patrimonial traducido en la sumatoria de las remuneraciones dejadas de percibir desde el despido hasta su reposición en su puesto de trabajo (lucro cesante) y, el daño extra patrimonial será el daño moral ocasionado en el trabajador al generarse en él, como producto de su pérdida de empleo, un estado de depresión y aflicción.

Pero, ¿por qué hemos explicado la pregunta?. La razón es simple, si el demandante pretende accesoriamente el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, que como hemos visto es posible de ser pretendido y estimado, en realidad está pretendiendo el pago de aquello que legítimamente debió haber percibido por concepto remunerativo si acaso no hubiese sido despedido, lo que equivale a decir que está pretendiendo y en efecto lo logrará, el pago de un lucro cesante, concepto este que ya no podrá ser pretendido como uno de los componentes de la indemnización del daño como patrimonial.

Entonces, si se logra el pago de las remuneraciones dejadas de percibir ¿cuál será la causa única y posible de ser indemnizada? A nuestro entender, únicamente el daño moral ocasionado en la víctima conforme así lo establece el artículo 1322 del Código Civil. Es importante tener presente para explicar la razón de la aplicabilidad de este artículo del Código Civil, aunque nos adscribimos a la posición de la unidad del sistema de responsabilidad civil, que el despedir arbitrariamente a un trabajador implica inejecutar una obligación de no hacer, cual es la de no despedir a un trabajador si no es por una causa justa de despido y previo el debido proceso administrativo; sobre esta precisión es importante citar a Pasco Cosmópolis, quien refiriéndose a la indemnización por despido dice “Tal indemnización, en nuestro concepto, es a la par una medida pasiva de salvaguarda del ingreso, como también una sanción jurídica a un incumplimiento contractual del empleador” [14] (el subrayado nos corresponde).

Hecha esta explicación corresponde precisar, a modo de conclusión en el tema tratado, que si se acumula en forma accesoria el pago de las remuneraciones dejadas de percibir a la de reposición, ya no será procedente solicitar, vía indemnización, el pago del daño patrimonial ocasionado y traducido en el lucro cesante (remuneraciones dejadas de percibir), sino únicamente si se pretende el pago de la indemnización por el daño moral ocasionado por el hecho del despido.

En consecuencia, corresponderá al Juez del proceso en cada caso particular analizar la forma de cómo está construida la demanda y el diseño de las pretensiones para así proceder conforme al inciso 4 del artículo 2 de la LPCA y, en su caso, conforme al artículo 7 de su artículo 21.

En resumen, el petitorio de la demanda puede diseñarse en dos formas: a) la pretensión principal será la de reposición en el puesto de trabajo y la accesoria a ésta será la de pago de la remuneraciones dejadas de percibir más el pago del interés legal, pudiendo acumularse, como principal y autónoma en materia probatoria, la de indemnización por daño moral o, b) la pretensión principal será la de reposición en el puesto de trabajo, pudiendo acumularse, como principal (autónoma), la de indemnización de daños compuesto por el lucho cesante (remuneraciones dejadas de percibir) y por daño moral causado.

IX. LA MEDIDA CAUTELAR.

Cuando un trabajador comprendido en la Ley Nº 24041 es despedido, prescindiendo del debido proceso administrativo establecido para ello, y pretende su reposición en su puesto de trabajo, generalmente solicita en su demanda se dicte una medida cautelar de innovar consistente en su reposición en el centro de trabajo. La pregunta es ¿será procedente la medida cautelar en la forma y modo solicitados? Para responder la pregunta debemos previamente analizar si existe verosimilitud del derecho y peligro en la demora.

En casos como el descrito, la verosimilitud del derecho es evidente y de fácil verificación al tenerse a la vista los documentos que acreditan la existencia de la relación laboral, el tiempo de la misma, las labores desarrolladas y el hecho del despido. Pero lo mismo no sucede, en nuestra opinión, respecto al peligro en la demora. En nuestra opinión, dicho peligro no existe, pues no obstante que el proceso contencioso administrativo dure de uno a dos años, la administración que despidió al trabajador incumpliendo la Ley Nº 24041, deberá reponerlo sin discusión ni pretexto alguno. En oposición a lo dicho, existe posición que sostiene que debe concederse la medida cautelar de innovar (reposición), basada en la existencia de la verosimilitud del derecho y porque se le priva al trabajador de su fuente de ingresos[15].

La LPCA regula el tema de las medidas cautelares en su capítulo VI (arts. 35 al 37)[16] y en su artículo 35 establece lo siguiente: “La medida cautelar podrá ser dictada antes de iniciado un proceso o dentro de éste, siempre que se destine a asegurar la eficacia de la decisión definitiva.”. En concordancia con ello, el artículo 36 establece: “La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva, siempre que (...)” y, en su inciso 2), que trata precisamente del peligro en la demora, se expresa “De los fundamentos expuestos por el demandante se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro en la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable.” (los subrayados nos corresponden)

Suscribimos totalmente lo manifestado por Priori Posada[17], respecto al texto “(…) o por cualquier otra razón justificable.” en el inciso 2 del artículo 36 de la LPCA., que indicando es copia fiel del artículo 611 del Código Procesal Civil dice “Con ello, no se hace sino repetir el error del Código Procesal Civil al incluir la frase cualquier otra razón justificable”, sosteniendo a su vez “En nuestra opinión, no vemos que algo distinto al peligro en la demora – en los términos en los que lo hemos definido en el presente trabajo – pueda justificar el dictado de una medida cautelar. Creemos que no existen “otros motivos” que justifiquen el dictado de una medida cautelar, que no sea el temor de daño jurídico inminente derivado de la demora del proceso.”[18]

Desde esa perspectiva, que compartimos, razones extra procesales como el privarse del ingreso producto del trabajo al trabajador despedido mientras dure el proceso, no constituyen en sí un peligro en la demora, entendiendo por este lo dicho por Monroy Palacios: “está referido a la amenaza de que el proceso se torne ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación procesal hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva (...) El periculum in mora está destinado, específicamente, a proteger que lo pedido al momento de demandar (petitorio) sea pasible de obtener una tutela efectiva en caso de que la sentencia declare fundada la demanda”[19] y, en concordancia Priori Posada expresa “Por ello, el tiempo que toma el proceso se convierte en la mayor amenaza a su efectividad. La noción de peligro en la demora parte de esa constatación, y constituye no sólo un presupuesto cuya presencia es necesaria para dictar una medida cautelar, sino que además es la justificación de su propia existencia (…) En ese sentido, el peligro en la demora es el temor de que la necesaria demora del proceso genere que la sentencia a dictarse en él no sea efectiva.”[20].

X. CONCLUSIONES.

1. La Ley Nº 24041 establece un sistema de protección contra el despido arbitrario para aquellos trabajadores contratados por la administración pública que desarrollen labores de carácter permanente y por más de un año, consistente en que no podrán ser despedido si es que no existe una causa de despido y un previo proceso administrativo disciplinario, establecido en el Decreto Legislativo Nº 276 y el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM. Estar comprendido en este sistema de protección no implica de modo alguno el acceso a la carrera pública.

2. Si un trabajador comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041 es despedido, puede acudir a sede judicial, acreditando en el marco del proceso contencioso administrativo correspondiente: a) haber estado contratado por más de un año ininterrumpido, desarrollando labores de carácter permanente y, b) que se violaron sus derechos constitucionales al trabajo y al debido proceso, pretendiendo su reposición en su puesto de trabajo, es decir, el reestablecimiento del ejercicio de los mencionados derechos.

3. La actuación impugnable es la establecida en el inciso 6 del artículo 4 de la LPCA; la pretensión correspondiente es la contemplada en el inciso 2 de su artículo 5 y, la sentencia deberá ordenar lo expresado en el inciso 2 del artículo 38 de la misma LPCA, para así lograr la tutela jurisdiccional efectiva. La vía procesal correspondiente es la del proceso especial, contemplada en su artículo 25.

4. Son acumulables a la pretensión principal de reposición en el puesto de trabajo, en forma accesoria, la de pago de las remuneraciones dejadas de percibir y en forma principal (autónoma), la de pago de indemnización por daño moral. Siendo posible un segundo diseño del petitorio en el que la pretensión principal sea la reposición en el puesto de trabajo y, en forma principal (autónoma), la de pago de indemnización por lucro cesante (equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir) y daño moral. Nótese que en esta segunda opción el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, son parte de la indemnización (lucro cesante).

5. Si un trabajador comprendido en la Ley Nº 24041 hubiese logrado su reposición en su puesto de trabajo, aún como producto de un proceso de amparo o en uno contencioso administrativo, sin haber obtenido el pago de sus remuneraciones y/o la indemnización correspondientes, podría aún pretender el pago de dichas remuneraciones y/o la indemnización en otro proceso, siempre y cuando dichas pretensiones no hayan prescrito.


[1] Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco. Miembro de la Sala Mixta Itinerante de La Convención. Correo electrónico: fmurilloflores@gmail.com
[2] Decreto Legislativo Nº 276. Artículo 15.- La contratación de un servidor para realizar labores administrativas de naturaleza permanente no puede renovarse por más de tres años consecutivos. Vencido este plazo, el servidor que haya venido desempeñando tales labores podrá ingresar a la Carrera Administrativa, previa evaluación favorable y siempre que exista la plaza vacante, reconociéndosele el tiempo de servicios prestados como contratado para todos sus efectos. Lo dispuesto en este artículo no es aplicable a los servicios que por su propia naturaleza sean de carácter accidental o temporal.
[3] Ley Nº 24041. Artículo 1.- Los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 15 de la misma ley.
[4] Es común encontrar esta problemática luego del cambio de gobierno en los gobiernos regionales o locales.
[5] Era evidente que el lucro cesante lo constituyen las remuneraciones dejadas de percibir por efecto de un despido con infracción al derecho al trabajo y al debido proceso.
[6] Este problema es descrito conforme a la experiencia en la Corte Superior de Justicia de Cusco.
[7] Al respecto téngase presente lo residual del amparo, establecido por el Código Procesal Constitucional, en lugar de su alternatividad conforme a la Ley Nº 23506.
[8] Constitución Política. “Artículo 38.- Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”.
[9] Exp. Nº 0206-2005-PA/TC.
[10] Casación 1263-2006-Cajamarca. El Peruano del 30 de noviembre del 2006. p. 17815.
[11] Sentencia de Vista del 9 de junio de 2003. Apelación Nº 1484-2002-Cusco.
[12] Sentencia de Vista del 10 de junio de 2003. Apelación Nº 1321-2002-Cusco.
[13] Arrarte Arisnabarreta, Ana María, “Sobre el litisconsorcio y la intervención de terceros, y su tratamiento en el Código Procesal Peruano, en Revista Peruana de Derecho Procesal I, Lima, Estudio Monroy Abogados, Lima 1997. p 132.
[14] Pasco Cosmópolis, Mario, “La indemnización por despido injustificado, naturaleza jurídica y manifestaciones en la legislación comparada”. Actualidad Jurídica de Gaceta Jurídica, Tomo 169, Lima, Diciembre 2007, p. 278.
[15] Estas dos posiciones pueden verificarse en los procesos contencioso administrativos iniciados por trabajadores comprendidos en la Ley Nº 24041 en la Corte Superior de Justicia del Cusco, durante el año 2007.
[16] Debe tenerse presente, en todo caso, que le es supletorio el Código Procesal Civil de acuerdo a su primera disposición final.
[17] Priori Posada, Giovanni F, La tutela cautelar su configuración como derecho fundamental, Ara editores, Lima 2006. p. 59.
[18] Op. Cit. p. 52.
[19] Monroy Palacios, Juan José, Bases para la formación de una Teoría Cautelar, Lima, Comunidad 2002. p.176.
[20] Op. Cit. p.36.