El Magistrado Constitucional

La jurisdicción constitucional se inauguró en el Perú cuando se estableció en la Constitución de 1979 el Tribunal de Garantías Constitucionales (TGC), a partir de su vigencia, el Perú tuvo en sede de dicho Tribunal el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, es decir, la facultad de expulsar del sistema jurídico una ley que estuviese por la forma o por el fondo en contra de la Constitución, de esa manera – al menos en teoría – estaba garantizada su supremacía normativa. Pero junto a esa misión, el constituyente también le encomendó al indicado tribunal el conocimiento de los procesos constitucionales de la libertad (el amparo y el hábeas corpus).

Posteriormente la Constitución de 1993 consideró también en su seno la jurisdicción constitucional, personificada en el ahora denominado Tribunal Constitucional (TC), encomendándosele, básicamente, las mismas responsabilidades constitucionales.

Según la historia, el balance del desempeño del TGC fue negativo[2] (1980-1992), frente al balance que ahora podría hacerse del que corresponde al TC (1993-2009) que a diferencia del anterior estaría centrado más en uno cualitativo que cuantitativo, sin dejar de reconocerse que el TC ahora tiene mayor presencia y protagonismo con importantes sentencias y precedentes vinculantes acompañados, no en pocos casos, de fuerte polémica especializada y política.

En tributo a la verdad, el pobre desempeño del TGC se debió a graves deficiencias en su diseño constitucional entre los que, sin ingresar a profundidad, podríamos enunciar algunas: la barrera de obtener 50,000 firmas para iniciar un proceso de inconstitucionalidad; el reenvío procesal de las causas sin resolverse y el sistema de designación de sus magistrados (3 designados por el Poder Legislativo; 3 designados por el Poder Ejecutivo y 3 designados por el Poder Judicial) que en boca del gran Aguirre Roca[3] fue “poner al gato de despensero”.

Pero el éxito o el fracaso de un Tribunal Constitucional, dando por descontado un buen diseño del sistema (como el número de sus miembros, su competencia y facultades), transita por difíciles caminos que implica contestar las siguientes preguntas en función de las personas que aspiran a ser designados miembros del TC: ¿Quién debe ser?, ¿Quién lo elige?, ¿Cómo lo elige?. Como siempre, el factor humano, es importantísimo.

¿Quién debe ser magistrado del TC? En principio alguien que además de estar debidamente capacitado desde la perspectiva académica y profesional, sea de una conducta democrática impecable e intachable, con un apego cierto al constitucionalismo, considerado éste como un sentimiento que implica entender la Constitución como una norma superior que plasma el proyecto de una nación y constituye – en palabras del viejo Marshall – un límite al poder.

Pero no todo queda allí en el plano personal, la exigencia de ser magistrado del Tribunal Constitucional implica además constituirse en un magistrado cuya única razón de ser sea el apego al texto constitucional y a su correcta interpretación, olvidándose del origen de su designación lo que implica dejar atrás e ignorar cualquier consigna política o sometimiento partidario para convertirse sólo en guardián de la Constitución, sin que ello implique – porque no habría modo – que el magistrado elegido no tenga sus propias tendencias ideológicas como es natural.


¿Quién elige ser magistrado del TC y cómo lo elige?

Actualmente a los magistrados del TC los designa el Poder Legislativo mediante una votación que debe sumar 1/3 del número legal de sus miembros, es decir, se elige a un magistrado del TC con 80 votos a favor.

Este sistema de elección no tendría porque ser malo, si dicha votación estuviese siempre orientada a elegir al más idóneo, pero el hecho de necesitarse semejante mayoría calificada no es sino – en muchos casos – motivo para no elegir al mejor, sino sólo a quien sea más simpático a las fuerzas políticas que juegan en el Congreso e ingresar a un peligroso juego del te doy para que tú me des, el famoso toma y daca.

Actualmente el Congreso debe elegir a dos magistrados del TC, pues el período de 5 años de dos de ellos ya está próximo a vencer, sin embargo, a la convocatoria del Congreso se han presentado muy pocos postulantes pues, como es lógico, quienes se precien de su carrera académica y profesional no están dispuestos a un baloteo político sin consideración alguna, como sucedió en la anterior elección que sin duda se reflejó en un bajón en el desempeño actual del TC, sin dejar de contar algunos exabruptos verbales que agudizaron la tensión normal a la que está sujeta el TC en su difícil misión.

Si acaso el Congreso estuviese consciente de la responsabilidad histórica – no política – que tiene al designar a los magistrados del Tribunal Constitucional, brindaría todas las garantías a los postulantes para ser evaluados sólo en función de su capacidad académica y profesional, así como de su trayectoria ante el Estado Constitucional de Derecho y las tendencias ideológica que como tales deben tener respecto a la libertad, a la vida, a los derechos civiles, políticos y económicos.

Pero, lamentablemente el Congreso afronta otro problema personal e institucional: el descrédito. Este problema lo convierte en una caja de pandora. ¿A qué postulante serio le interesará ingresar a un proceso de selección político sin reglas claras?, ¿A quién que se precie le interesará ser designado por congresistas cuyo comportamiento personal y público es deplorable? ¿Qué buena elección podría hacerse en el seno de un Congreso cada vez más deslegitimado?

Cualquier aspirante serio a la magistratura constitucional desearía ser evaluado en función de su trayectoria y por un Congreso prestigioso, lo que sin duda le daría legitimidad a su nombramiento, y le permitiría tener un desempeño a la altura de la responsabilidad que demanda el control de la supremacía constitucional y vigencia real de los derechos fundamentales.

Pero esa expectativa ahora es sólo una ilusión, la jurisdicción constitucional reclama a sus mejores hijos, a los que estén dispuestos a engrandecerla, pero el precio a pagar puede ser muy caro, tan caro que un postulante serio podría ser fulminado antes de tiempo, dejando fuera de carrera a quienes sí están capacitados para llevar en sus hombros el inmenso peso de decir que es y que no es constitucional, y en carrera a quienes muy bien podrían ser los aludidos por Groucho Marx que dirían antes sus electores: “estos son mis principios, si no le gustan, tengo otros”.

Por ahora sólo cabe tener la esperanza que el diablo deje de rondar por el Congreso, que se den señales claras y confiables de que el sistema de elección realmente funcione en tributo a la jurisdicción constitucional que el Estado Constitucional de Derecho reclama en el Perú.

[1] Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco.
[2] Este fue el motivo para que el autogolpe de 1992 no dejase en pie a dicho tribunal.
[3] Este Notable Magistrado lo fue tanto del TGC como del TC.

Fuego amigo

“En la jerga militar se denomina fuego amigo o fuego aliado a los disparos provenientes del propio bando. Este tipo de incidentes suelen estar producidos por errores, casi siempre humanos, debidos normalmente a fallos en la identificación del objetivo.” (Cf. Wikipedia, con la reservas del caso). En este trabajo describiré como es que el suscrito, en mi condición de Juez Superior, he sido, no diré víctima, sino blanco del fuego amigo del órgano contralor de mi empleador. Estas líneas no tienen por objeto constituirse en una queja o reproche, sino sólo en una reflexión sobre una experiencia judicial personal, nada más.

Antes de ser Magistrado ejercí la abogacía por 12 años, tuve entre mis clientes a una conocida entidad bancaria; mucho antes de mi ejercicio de la magistratura existían dos procesos judiciales entre una persona natural y dicha entidad: a) un proceso de ejecución de garantías y, b) un proceso de nulidad de cosa fraudulenta (del de ejecución); cuando me encontraba trabajando en la Segunda Sala Civil, ingresaron esos dos procesos para su conocimiento en segunda instancia y el suscrito me aparte por razones de decoro (artículo 313 del Código Procesal Civil) en consideración a que dichos procesos judiciales, de parte de la entidad bancaria, habían sido encargados al estudio jurídico en el que yo había trabajado. En resumen, nunca participe como magistrado en dichos procesos. Pese a ello, esa persona natural inició una denuncia ante la OCMA que por tal motivo quedó en nada.

Por esos avatares del destino, cuando me encontraba trabajando en dicha Sala, ingresó otro proceso judicial que a esa misma persona natural le seguía otra entidad bancaria y aquella solicitó me apartase de su conocimiento; como no existía causal de impedimento no me aparte y ello fue la razón por la que esa persona natural propiciase una campaña periodística de desprestigio hacia mi persona, cuando aún estuvo en giro la denuncia ante la OCMA. (Cf. Diario El Correo, en sus ediciones para el Cusco, durante setiembre y octubre de 2006)

Posteriormente, el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta que fue resuelto en forma adversa a la entidad bancaria por la Segunda Sala Civil que nunca integré, fue objeto de un recurso de casación presentado por dicha entidad, la misma que tuvo como resultado la nulidad de lo resuelto por la Sala y en consecuencia debía volverse a resolver. Contra esa decisión casatoria de una Sala de la Corte Suprema de la República, la persona natural desfavorecida inició un proceso constitucional de amparo cuya demanda tardó en calificarse, entre otras razones porque los magistrados que la conocían, por lo complicado del historial de litigio de su demandante, casi tenía impedidos a una mayoría de magistrados de la Corte Superior de Justicia de Cusco, entre ellos yo como creo que es obvio entender.

Particularmente el suscrito se abstuvo de conocer el proceso de amparo en razón a que éste tenía por objeto cuestionar de constitucionalidad el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta que no conocí porque en él ya me había abstenido porque su demandante (que era el mismo que el del amparo) dudaba de mi imparcialidad y, de mi parte, por la insultante campaña periodística que gratuitamente se me había iniciado (acaso esto no era motivo suficiente para que me apartase de conocer el amparo por la existencia de motivos que perturbaban mi labor judicial por la animadversión hacia el autor de una campaña de diatriba y difamación, todo ello en el marco del artículo 313 del Código Procesal Civil).

Bueno, resulta que esa persona natural, mediante un conocido abogado a nivel nacional presentó un pedido de investigación ante la OCMA por la no calificación de su demanda de amparo debido a la abstención de los magistrados llamados a conocerla, incluido el suscrito.

La OCMA abrió investigación contra quienes resulten responsables y, encontró, luego de mi descargo y explicaciones (más extensas de las que hago aquí) responsabilidad en mi persona al haberme apartado de calificar la demanda de amparo en contra del proceso civil de nulidad de cosa juzgada fraudulenta (del que me había apartado de conocerlo y respecto del que su demandante sostenía tenía interés), pues dice, en resumen lo siguiente “(…) el Juez Constitucional se podrá abstener del conocimiento de la causa invocando las causales de impedimentos establecidas en el artículo 305 del Código Procesal Civil, contrario sensu, si un Magistrado se abstiene del proceso, cuando no concurra una de ellas, incurren en responsabilidad de naturaleza disciplinaria y penal” (Informe Nº 0152-2008-PCP-UOM-OCMA del 1 de diciembre de 2008)

Si no me hubiese apartado, como lo dice la OCMA, no sería ella la que propone se me imponga un apercibimiento, sino que esa persona natural me hubiese denunciado por conocer su demanda de amparo y no haberme apartado, en cuyo caso la OCMA de seguro también habría propuesto lo mismo. Como se ve, el suscrito he estado en combate y el fuego era cruzado, sólo que ningún proyectil de esa persona natural me dio en el blanco, sino uno de mi propio ejército.

Pero ese criterio con el que se me disparó, de parte de los chicos buenos, es total y absolutamente equivocado, veamos:

1. De acuerdo a la Constitución y al Código Procesal Constitucional, los procesos constitucionales de la libertad, entre los que se cuenta el amparo, están confiado en sus dos primeras instancias, al Poder Judicial. Esto significa que nosotros, los jueces ordinarios, cada vez que conocemos un proceso constitucional, somos jueces constitucionales.
2. El artículo IX del título preliminar del Código Procesal Constitucional establece que le es norma supletoria, en todo aquello que aquél no prevea, el Código Procesal Civil.
3. El Código Procesal Constitucional expresa, en su artículo 52, lo siguiente “El Juez deberá abstenerse cuando concurran las causales de impedimento previstas en el Código Procesal Civil. En ningún caso será procedente la recusación. El Juez que intencionalmente no se abstiene cuando concurre una causal de impedimento, o lo hace cuando no concurre una de ellas, incurre en responsabilidad de naturaleza disciplinaria y penal”.
4. La norma anterior debe, sin embargo, interpretarse en forma conjunta, sistemática diría yo, con lo establecido en el artículo 8 de la Resolución Administrativa Nº 095-2004-P/TC (Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional) que establece: “Los Magistrados del Tribunal son irrecusables, pero pueden abstenerse de conocer algún asunto cuando tengan interés directo o indirecto o por causal de decoro, salvo que el hecho impida resolver (…)” si nos percatamos, éstas son normas que regulan la posibilidad de apartamiento de los jueces constitucionales, en el marco de los proceso constitucionales, vale la redundancia, que conocen.

De acuerdo a ese criterio OCMA, un magistrado que ha conocido un proceso ordinario, no debe apartarse de conocer el proceso de amparo presentado en contra de aquél (?), ni tampoco si acaso se apartó el ordinario porque el demandante cuestionó su participación o si su apartamiento ya está aprobado, cuando el mismo demandante presente un amparo contra lo resuelto en el ordinario. Es decir, en el proceso de amparo uno está autorizado, siempre de acuerdo al criterio OCMA, a ser Juez y parte ¡no habrá peor afectación al derecho constitucional al Juez imparcial y nada menos que en un proceso constitucional! ¡que la muerte nos pille confesados!

Bueno, aún estoy en mi trinchera, estaré allí hasta que mi ejército lo decida (léase Poder Judicial o Consejo Nacional de la Magistratura); pida mi baja, o sea muerto por los enemigos (esos litigantes de mala fe que hacen de la mentira un recurso judicial, en aquello que debiera ser lo más civilizado posible: el proceso); acabo de recibir no sólo fuego graneado del enemigo, sino también amigo, un fuego endemoniadamente cruzado; paso revista a mi equipo, a mis pertrechos y también puedo constatar que aún estoy íntegro, como íntegra está también mi capacidad de indignación y orientación, pero ¿cuál será el santo y seña?

“Un alegato en defensa de la especialidad, si de algo sirve… claro esta”

Mediante la Ley Nº 29634[2] se modificó el artículo 51 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial (D.S. Nº 017-93-JUS). Esta norma establece: “Los juzgados de trabajo conocen de las pretensiones individuales o colectivas por conflictos jurídicos sobre: (…) inciso l) “Demanda contencioso administrativa en materia laboral y seguridad social.” Este es el inciso que se agregó mediante la indicada modificación.

Hay quienes sostienen que la competencia de los juzgados de trabajo, competentes desde su origen (aún cuando constituían fuero privativo de trabajo) para conocer únicamente todos los conflictos jurídicos laborales en el marco de la relación laboral privada, regulada por la legislación laboral correspondiente, se ha ampliado y ahora son competentes también para conocer los conflictos jurídicos laborales en el marco de la relación laboral pública, regulada por la legislación laboral correspondiente a dicho sector.

No voy a ingresar al debate de ultramar sobre la existencia de similitudes o diferencias entre los regímenes laborales público y privado, ni de tomar posición por la unificación o no de estos dos regímenes laborales, eso, por el momento, lo dejo a la doctrina y a lo académico, mundos de los que, por cierto, no formo parte.

Pero lo que sí debo decir es que a lo Atila, ¿saben quién es no?, no puede convertirse de la noche a la mañana a un Juez de Trabajo que, desde siempre, ha conocido conflictos jurídicos laborales privados, en un Juez Contencioso Administrativo en lo laboral público, allanando y haciendo trizas la especialidad de la que tanto habla la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) en sus artículos 17, respecto a los magistrados y que yo pensé era su derecho y, 46 respecto a los órganos jurisdiccionales. Téngase en cuenta que esta norma dice: “La Corte Suprema, atendiendo a las necesidades del servicio judicial y a la carga procesal, puede crear otros Juzgados de distinta especialidad a los antes señalados, definiendo su competencia.”

Esto quiere decir que, entre tanto en el mundo doctrinario y académico se pongan de acuerdo sobre cómo separar la luz de las tinieblas, hemos unificado en un Juez Especializado en la Laboral Privado, la competencia para conocer las actuaciones de la administración pública en materia laboral pública. Esto no creo que sea correcto y creo que además de la interpretación gramatical y literal del novísimo inciso l) del artículo 51 de la LOPJ, que nos llevaría a tal despropósito, existe otra posible en armonía con la especialización de los órganos jurisdiccionales y el respeto por la especialización de los jueces que creo son pilares fundamentales de esta ley, en aras de la eficiencia de los procesos. Pero eso no importa, sobre todo si Othar ya pasó.

Empezaré, mi exposición, con una premisa ajena, no mía, la razón es que si fuese mía nadie la tomaría en serio y algunos podrían valerse de ello para no tomar en cuenta estas líneas; esta premisa es de Vinatea Recoba y es la siguiente: “Las relaciones jurídicas reguladas por el sector público no se parecen o lo hacen en muy poco a las del sector privado, que normalmente las conoce un juez laboral. Pero además, las reglas impuestas por el derecho público en una relación de carácter público están normadas por el derecho administrativo, lo que implica que para su absolución se requiere, por lo menos, de un conocimiento especializado en esa materia, lo que no siempre concurre con el conocimiento especializado de los jueces en materia laboral”[3]

Cuando el Decreto Legislativo Nº 1069, vigente desde el 28 de junio de 2008, agregó a la Ley Nº 27584 la siguiente primera disposición complementaria “Las demandas contra actuaciones de las Autoridades Administrativas de Trabajo, son competencia de los jueces especializados en materia laboral, siguiendo las reglas del proceso contencioso administrativo contenidas en la presente ley”, me quedaron en claro dos cosas:

La primera, que cuando la LOPJ habla de Juzgados de Trabajo, desde la norma citada, se refiere a “los jueces especializados en materia laboral” y, la segunda, que a estos jueces, por razón de especialidad, se les encargó conocer “Las demandas contra actuaciones de las Autoridades Administrativas de Trabajo” que, como se sabe, recaen sobre sujetos (empleados, empleadores, negociaciones y convenciones colectivas) de las relaciones laborales privadas. Dicho de otro modo, el legislador (el Ejecutivo, en este caso) reconoce que los juzgados de trabajo son los especializados en materia laboral privada, encargándoles conocer la impugnación de las actuaciones de la administración pública (Ministerio de Trabajo) en materia laboral privada.

Casi un año después el legislador (el Congreso esta vez) agrega el inciso l) al artículo 51 de la LOPJ y dice que esos Juzgados de Trabajo, especializados en materia laboral privada, conocerán la “Demanda contencioso administrativa en materia laboral y seguridad social”, desde mi perspectiva, debemos interpretar que las demandas contencioso administrativas, a las que se refiere “en materia laboral”, son aquellas que contengan pretensiones contra actuaciones de la administración pública en materia laboral privada (del Ministerio de Trabajo), pero para quienes piensan que la unificación llegó desde ultramar un dato más:

La competencia para conocer conflictos laborales privados se distribuye, jerárquicamente, entre los Juzgados de Paz Letrados, los Juzgados Especializados de Trabajo, Salas Especializadas de Trabajo de las Cortes Superiores y, cuando quepa, las Salas de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Sólo para hablar de los primeros, nótese que éstos son competentes para varios temas laborales privados: a) ante pretensiones de contenido económico; b) impugnación de sanciones administrativas y, c) materia relativa al sistema privado de pensiones, incluida la cobranza de los aportes retenidos por el empleador ¿Qué pasó?, acaso un empleado público no tiene pretensiones económicas derivada de derechos laborales públicos (es tan común en ellos asignaciones y bonificaciones); acaso un empleado público no impugna las sanciones que se le imponen; acaso un empleado público (un magistrado como yo, por ejemplo) no aporta al sistema privado de pensiones y a otro su empleador puede ser que le retenga el aporte previsional pero éste no lo pague y haya que cobrarle. ¿Entonces, (rectius: unificadores y literalistas uníos), por qué todas esas materias que están distribuidas entre jueces de paz letrados y jueces de trabajo o laborales, se lo han cargado a éstos últimos y no distribuido, como sería coherente, las pretensiones laborales públicas pares a las privadas entre los jueces de paz letrados y los de trabajo o laborales?. Donde hubo especialización no crecerá nuevamente... Othar dixit.

Sé que todo es relativo, lo aprendí desde niño; de niño también aprendí a pedir explicaciones cuando escuchaba frases como “eso es desvestir un santo para vestir otro”, así entendí que muchas veces en decisiones que tomamos sólo trasladamos el problema de un lugar y tiempo a otro lugar y tiempo, pero seguimos teniendo el mismo problema. Ahora, el Juzgado Contencioso Administrativo de Cusco, ha decidido – previa anulación – trasladar todos los procesos contenciosos administrativos en materia laboral (pública) que le ingresaron luego del 28 de mayo de 2009 al Juzgado Laboral de Cusco; asimismo todas las demandas contencioso administrativas en materia laboral pública irán también al Juzgado Laboral de Cusco. Considerando que el 99.99% de los procesos contencioso administrativos a cargo del Juzgado Contencioso Administrativo de Cusco tratan sobre materia laboral pública[4], es de esperar que este Juzgado se seque, así, literalmente hablando. Entonces, ahora aprendí, ya de viejo y no pregunto porque sé la respuesta, que el santo se desviste sólo, no lo desvisten, queda calato y le entrega toda su ropa al otro que muy bien vestido y alineado estaba.

Termino esta letanía – no es otra cosa ni lo pretende – citando nuevamente a Vinatea Recoba: “Es evidente, de este modo, que si la modificación de reglas competenciales trae como consecuencia la incapacidad de un órgano para proveer servicios de justicia, tal modificación importará una violación del deber de tutela judicial atribuido constitucionalmente al Estado y, por tanto, debe ser cambiada”[5], inaplicada digo yo, ah… me olvidaba, mil disculpas, debo decir que más allá, Atila – el huno – y su fiel caballo Othar descansan, la especialidad no crecerá nunca más.

[1] Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco.
[2] Vigente desde el 29 de mayo de 2009.
[3] Vinatea Recoba, Luis, en “Riesgos de las nuevas reglas competenciales” publicado en el diario El Peruano en su edición del 23 de julio de 2009.
[4] Sería bueno conocer cuál es el número de expedientes contencioso administrativos que versan sobre materia distinta a la laboral pública; como integrante de un Tribunal Civil encargado de revisar dichos proceso diría que son como aguja en un pajar.
[5] Idem.

“Tengo una audiencia…!y no puedo ir¡”

Toda persona, por el hecho de vivir en sociedad, puede entrar en conflicto con otra y, por tanto, tiene la posibilidad de verse involucrado en un proceso judicial, sea porque debe demandar o es demandado; cuando una persona decide demandar o es demandada, necesita del concurso de un abogado que lo asesore y oriente en la exposición de su posición ante el órgano jurisdiccional correspondiente para ejercer de manera plena su derecho a la defensa.

Toda persona involucrada en un proceso judicial debe estar consciente que afrontarlo implica un costo económico y, también un costo de tiempo (que muchas veces no es fácil de valorar), pues no sólo hay que reunirse con el abogado en su oficina, sino también acudir ante el Juez para entrevistarse con él, así como asistir a las audiencias propias del proceso cuando exista la citación correspondiente.
En un proceso civil existe una audiencia muy importante: la audiencia de pruebas; en esa audiencia se actúan los medios de prueba que las partes han ofrecido al proceso y que han sido previamente admitidas. El Código Procesal Civil establece:
“La fecha fijada para la audiencia es inaplazable y se realizará en el local del juzgado. A ella deberán concurrir personalmente las partes, los terceros legitimados y el representante del Ministerio Público, en su caso. Las personas jurídicas y los incapaces comparecerán a través de sus representantes legales. Las partes y terceros legitimados pueden concurrir con sus abogados.
Salvo disposición distinta de este Código, sólo si prueba un hecho grave o justificado que impida su presencia, el Juez autorizará a una parte a actuar mediante representante.
Si a la audiencia concurre una de las partes, ésta se realizará sólo con ella.
Si no concurren ambas partes, el Juez dará por concluido el proceso.”

Como se aprecia, la norma establece: a) la fecha es inaplazable y se lleva a cabo en el Juzgado b) las partes (demandante - demandado) debe concurrir personalmente; c) sólo si existe un hecho grave o justificado que impida la concurrencia personal de quien es parte, el Juez autorizará que esté representado por otra persona y, d) si no concurren las partes, la sanción es la conclusión del proceso.

Entonces, cuando una persona participe en un proceso civil, debe estar plenamente consciente que no concurrir a una audiencia tan importante como la de actuación de medios de prueba, puede tener como consecuencia la conclusión del proceso. Es obvio, pero hay que decirlo, cuando la persona es demandada, muchas veces sino la mayoría de ellas, concurre a la citación, pero, ante la no concurrencia del demandante a dicha audiencia, ella sustrae su presencia para propiciar la sanción procesal de la conclusión del proceso.

Ante ese escenario, si la persona es demandante, no le queda sino tomar todas las precauciones que sean necesarias para evitar la conclusión del proceso y no convertir el tiempo transcurrido hasta la citación a la audiencia de actuación de medios de prueba, en un tiempo perdido.

La precaución nos dice que yendo a la audiencia la persona puede sufrir un contratiempo; que puede estar enferma; que tenga que viajar, etc. Entonces, si la persona demandante es diligente y precavida ¿qué es lo que debe hacer para afrontar y superar una eventual ausencia en la audiencia de actuación de medios de prueba?. Creo que puede hacer lo siguiente:

a. Otorgar un poder especial para que otra u otras personas lo representen en el juicio, con las facultades especiales que vea por conveniente conferirles; este poder también puede ser otorgado a su abogado. Este poder lo puede otorgar por escritura pública o mediante un acta ante el Juez a cargo de la dirección del proceso.
b. Otorgar poder general a su abogado, en el primer escrito que presente al proceso; este poder lo autoriza a participar en el proceso en su representación, lo que consideramos lo autoriza a asistir a la audiencia de actuación de medios de prueba, sin que pueda practicar los actos para los que se requiere poder especial.
c. Pero si no se tomaron las previsiones a y b, entonces aún queda acogerse a lo establecido en el artículo 81 del Código Procesal Civil (la procuración oficiosa) que establece:
“Se puede comparecer en nombre de persona de quien no se tiene representación judicial, siempre que concurran los siguientes requisitos:
1. Que la persona por quien se comparece se encuentre impedida de hacerlo por sí misma, estuviera ausente del país, tenga razones de fundado temor o amenaza, se trate de una situación de emergencia o de inminente peligro o cualquier otra causa análoga y desconociera la existencia de representante con poder suficiente.
2. Que cuando la parte contraria lo pida, el procurador preste garantía suficiente a criterio del Juez de que su gestión será ratificada por el procurado, dentro de los dos meses siguientes de comparecer éste.
Si no se produce la ratificación, se declarará concluido el proceso y se podrá condenar al procurador al pago de daños y perjuicios, así como a las costas y costos, siempre que, a criterio del Juez, la intervención oficiosa haya sido manifiestamente injustificada o temeraria.
Se presume con carácter absoluto la ratificación de la procuración cuando el interesado comparece por sí o debidamente representado y no rechaza expresamente la actuación del procurador. Es inválida la ratificación parcial o condicional. La ratificación tiene efectos retroactivos a la fecha de comparecencia del procurador, sin perjuicio del derecho de terceros.

Como se puede ver de la norma trascrita, la procuración oficiosa es una alternativa que puede utilizar quien conozca a la persona demandante y sepa de la urgencia de su asistencia y la imposibilidad que tenga de asistir personalmente o, su abogado que obviamente conoce la imposibilidad, que en ambos casos no tienen representación general y/o especial, para comparecer en nombre de la persona amiga o conocida y de su cliente, respectivamente.

De la misma norma se puede apreciar que si la participación de esta otra persona en procuración oficiosa del demandante (también lo podría ser del demandado), no es ratificada en la forma y modo establecidos, el proceso se declarará concluido.

Con la correcta utilización de esta institución procesal de la procuración oficiosa (léase con veracidad y buena fe), se puede salvar aquella inconcurrencia de la parte demandante (también de la parte demandada), ocasionada por causas de fuerza mayor o casos fortuitos que nunca faltan en nuestra vida cotidiana, más si se tiene presente que lo que más se invierte en un proceso es el tiempo y que paradógicamente también se pierde; tiempo que no sólo es patrimonio valioso de las partes sino del órgano jurisdiccional, de modo que echar por la borda un proceso judicial por una causa fácil de salvar de parte de quien es diligente y está interesado en que no se pierda, lo que también involucra al director del proceso, implica una pérdida para toda la comunidad, pues ese proceso que se iría al agua implicó un tiempo en la elaboración de la demanda, su calificación, sus notificaciones etc.

Bueno, si usted tiene un proceso judicial tome sus precauciones antes de estar tratando de justificar su inasistencia a una audiencia con uno y mil argumentos. No olvide: hombre precavido vale por dos.

El Juez

Ejercí la abogacía de manera libre desde junio de 1990 hasta marzo de 2003, debo confesar que cualquier opinión que haya podido tener sobre el Poder Judicial durante ese período no tiene la solidez de la que ahora tengo luego de seis años como Juez Superior. Recién ahora siento que puedo opinar sobre quien considero es la esencia humana del Poder Judicial: el Juez.

Ya lo he dicho varias veces y lo repito una vez más: el Juez es una persona cuya misión es solucionar los conflictos jurídicos de otras personas de la manera más justa posible. Estar a la altura de esa misión implica, sin alternativa alguna, una conducta humana y profesional de un permanente compromiso con la tolerancia cero respecto al error en la comprensión cabal del conflicto y su solución jurisdiccional. Igual compromiso debe tener el Juez en la responsabilidad de dirigir el proceso y a todas las personas que participan en él, hacia una sola dirección posible: una sentencia que además de sólida esté legitimada. Esta finalidad sólo se logra con un manejo profesional de ese instrumento llamado proceso, evitando en todo momento incurrir en esas nulidades que son su negación.

La importancia de esta misión importa estar consciente que todas las personas tienen un universo de derechos, sean estos extrapatrimoniales o patrimoniales, que muchas veces entran en conflicto con los de otras personas. Igual conciencia debe tenerse cuando una persona, en su dimensión ciudadana, entra en conflicto frente a la autoridad pública, respecto a sus derechos.

Una persona que sabe limitada su existencia en el tiempo, va reuniendo en torno a sí una serie de logros personales, profesionales y patrimoniales que le dan felicidad; la conservación de esos logros y en muchos casos obtener algunos más le dan a una persona la seguridad necesaria para vivir, además de feliz, en paz. Con esa misma conciencia de la limitación temporal de la existencia, cuando una persona ve afectados sus logros y se ve enfrentado y en conflicto con otras personas con relación a ellos, es cuando le embarga la angustia de solucionarlos lo más pronto posible; de no lograrlo, dicha angustia se traduce en frustración, amargura y rencor contra quien le impidió ver definido su problema.

Cuando una persona comparece, mediante el proceso, ante un Juez, ya sea para solicitar el respeto a un derecho suyo o el restablecimiento del mismo ya acude emocionalmente cargado por el incumplimiento espontáneo del respeto a su derecho, acude al Juez angustiado, a ello se le suma el hecho de una duración razonable del proceso, pero ya no es de su cargo comprender el tiempo de atraso no razonable del proceso y en verdad no tiene porque sufrirlo y mucho menos comprenderlo.

Cuando una persona está mal de salud ve truncados sus proyectos personales y se sume en una depresión a partir de esa angustia personal e individual que lo aqueja, pero existe gran posibilidad de resignación ante la fatalidad que le corresponde vivir; pero cuando esa persona está sana y llena de proyectos basados en su éxito personal, laboral, empresarial o patrimonial y los ve afectados por problemas judiciales, tiene la expectativa de una pronta solución y que esta será la más justa posible, pero lamentablemente para cuando esa persona ingrese a un conflicto judicial ya habrá tomado nota de que existe un refrán que le dice que “más vale una mala transacción que un buen juicio” y la primera constatación que hará es que el tiempo judicial es una eternidad y en ese tiempo fermenta la incertidumbre e inseguridad de una decisión justa. La primera desgracia es un tanto personal, la segunda – a cambio – es una que trasciende lo personal y es, además, social.

Si el Juez no toma conciencia de ese impacto en la esfera personal de quien tiene un proceso judicial y la repercusión social del mismo, nunca aprenderá a dirigir un proceso judicial como corresponde, pues ese proceso es el instrumento que el Juez tiene para proporcionar seguridad. Si el Poder Judicial está sumido en un estado de ausencia de credibilidad en la comunidad a la que está llamado a servir, es porque secularmente se ha centrado la crítica y el análisis en su organización en forma abstracta y general, si se continúa por ese camino no habrá ninguna solución. Es decir, se podrá dotar al Poder Judicial de modernidad en infraestructura dotándolo incluso de los instrumentos más modernos de gestión, pero en tanto y en cuanto el análisis no se centre en el factor humano, que no sólo implica al Juez sino a quienes colaboran con él, para un adecuado y excelente entrenamiento en la identificación de conflictos jurídicos, pensando en las personas que los protagonizan, nada habrá cambiado y, es más, no cambiará.

Tanto se ha hablado sobre que el Juez debe ser justo, que parece que hemos olvidado la esencia de ser justo, ser justo es hacer felices a las personas y ser feliz uno mismo, es vivir éticamente. Muchos dirán y se llenarán la boca de que tienen vocación para ser jueces, pero habría que comenzar por ver si aman el trabajo que hacen y ello implica: ser puntual, ser dedicado, ser disciplinado, ser considerado con los pares y dispares, estudiar los casos, comprenderlos a profundidad y entender la angustia que subyace en ellos para darles una pronta solución.

No se engañen quienes tienen un cúmulo de conocimientos teóricos y estáticos de los que viejos y nuevos papeles dan cuenta, porque lo que realmente necesita un Juez es poner esos conocimientos en sintonía con la realidad de los casos concretos, o dicho de otro modo, al servicio del conflicto para lograr su solución.

Si un Juez no tiene amor por el trabajo, lo que implica dirigir el proceso profesionalmente, sin margen de error alguno, nada habrá cambiado, todo seguirá igual. Personalmente doy testimonio que cuando era abogado libre, cada mañana al salir de casa le pedía a Dios trabajo, ahora que lo tengo, al menos hasta abril del próximo año, le pido me inspiré para no cometer errores, pues ello es fatal para la Corte Superior de Justicia de Cusco o la más terrible deslealtad para mi misión: ser justo en los procesos judiciales en los que participo.

Las demandas de amparo contra resoluciones judiciales

Si tuviésemos que poner una sumilla a la Ley Nº 29364 (El Peruano, 28 de mayo 2009) que introduce una serie de modificaciones al Código Procesal Civil, al Código Procesal Constitucional, a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo y a la Ley Orgánica del Poder Judicial, ésta sin lugar a dudas sería “Ley que establece que las Salas Constitucionales y Sociales, y las Salas Civiles de la Corte Suprema de la República no constituyen segunda instancia”[1].

La indicada norma, al derogar los dos últimos párrafos del artículo 51 del Código Procesal Constitucional, establece que toda demanda de amparo, incluidas aquellas que se presentan contra resoluciones judiciales, son de competencia de los jueces civiles o mixtos mas ya no de las salas civiles o mixtas, las mismas que en todo caso se constituyen en segunda instancia quedando cerrada, como expresa nuestra propuesta de sumilla, que las salas de derecho constitucional y social de la Corte Suprema de la República conozcan en segunda instancia, los procesos de amparo iniciados ante Salas Civiles o Mixtas de Cortes Superiores de Justicia, con demandas en contra de resoluciones judiciales.

Sin duda, para los jueces civiles o mixtos será inédita la responsabilidad de calificar las demandas constitucionales de amparo contra resoluciones judiciales, así como de dirigir los procesos correspondientes y resolverlos, pues lo más cercano que estuvieron de esa responsabilidad fue cuando estuvo vigente la vieja Ley Nº 23506, las salas civiles o mixtas les encargaban la tramitación del proceso para que una vez concluido lo remitan a ellas para emitir la sentencia correspondiente (Cf. Artículo 29 de la Ley Nº 23506, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 900).

En mis casi 7 años de magistrado estuve de cerca en esa responsabilidad como Juez Superior, especialmente a partir del año 2005 con el Código Procesal Constitucional, tiempo en el que sin duda he aprendido mucho. Este artículo no tiene el propósito de dar consejos a nadie, sino sólo de escribir el producto de esa experiencia y gran responsabilidad, si a alguien le sirve no me molestará que lo tengan en cuenta.

1. Lo primero, es leer y comprender bien el texto de la demanda de amparo, luego estudiarla para identificar correctamente: i) cuál es el hecho (actuación judicial), acto (resolución judicial) u omisión (siempre y cuando ella misma afecte el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva) que el demandante identifica como aquél que amenaza o vulnera su derecho constitucional; ii) cuál es el derecho constitucional, si lo anterior es razonable y presumiblemente cierto, que está siendo vulnerado, no siendo suficiente lo genérico como afirmar que “se ha vulnerado mi derecho al debido proceso”, cuando este es un continente de derechos que deben ser enunciados en función del hecho que genera la pretensión constitucional.

2. En función de lo anterior (1.i) se debe identificar quién o quienes son los autores del hecho, acto u omisión que el demandante identifica como aquél que amenaza o vulnera su derecho constitucional. Esto es de suma importancia para evitar convertir al proceso de amparo en un microbus de gentes que quieren ir a distintos sitios y a ninguno a la vez (eso incluye al conductor, léase Juez). Si un proceso de amparo tiene por objeto cuestionar de constitucionalidad una resolución casatoria, es inequívoco que los demandados sólo serán quienes, como Jueces Supremos, suscriben dicha resolución, mas no aquellos que suscribieron, como Jueces Superiores, la resolución de vista (auto o sentencia), pues con una sentencia de amparo, el Juez Constitucional, no puede ingresar, sustituyéndose o subrogándose en los Jueces Supremos, a resolver lo que ellos deben resolver si acaso el amparo se estima, e ingresar a emitir un pronunciamiento sobre el fondo o forma de la materia discutida en el proceso ordinario.

3. En el escenario anterior, los Jueces Superiores deben ser anoticiados de la existencia del proceso de amparo, iniciado con una pretensión cuyo objeto es la revisión de aquella resolución casatoria y cuyos demandados son los Jueces Supremos que la suscribieron, aquellos, es decir, los Jueces Superiores se ubican en la posición contemplada en el artículo 98 del Código Procesal Civil (intervención litisconsorcial) que los habilita a intervenir en el proceso de amparo de manera voluntaria, mas no forzada. Es igualmente importante hacer conocer de la existencia del proceso de amparo, en el caso de haberse abierto, a quien siendo parte en el proceso ordinario (antecedente, precedente y subyacente al proceso de amparo) podría verse afectado como consecuencia directa del resultado de éste, en razón a la que puede intervenir voluntariamente (es un tercero coadyuvante, de conformidad con el artículo 97 del Código Procesal Civil).

4. El amparo contra actuaciones y/o actos (resoluciones) judiciales en ningún caso puede constituirse en una instancia más de resolución del caso que, como tal, corresponde a la justicia ordinaria, a lo sumo importará un examen minucioso del cumplimiento de la tutela jurisdiccional efectiva y de todos los derechos que éste comprende. En todo caso será de lectura obligada la Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente Nº 03179-2004-PA/TC. Caso: Apolonia Ccollcca Ponce.

Sé que estas líneas son un mensaje en una botella que tiro al mar, un mensaje e invitación para leer y estudiar bien las demandas constitucionales de amparo, para comprenderlas y así admitirlas bien, declararlas inadmisibles cuando corresponda y, finalmente, declararlas improcedentes claro que con la debida fundamentación (lo que explica que casi nunca se las declare así cuando se debe). Desde mi isla, como este mensaje no llegará a su destino, me apresto a acopiar hojas de papel con el que deberé decir lo que aquí digo cuando sea comprendido, como demandado, en aquellos procesos de amparo contra resoluciones judiciales que no he suscrito, sin comprender cómo es que a mi sí me llegan esas notificaciones. Me valgo de esta oportunidad para agradecer a mi actual empleador, el Poder Judicial, el haberme dado como herramienta de trabajo una computadora personal portátil, en verdad la voy a necesitar.

[1] Lamento decir que frente a esta vorágine extintiva, ha pasado inadvertido el artículo 23 de la Ley Nº 26979 “Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva”, modificado por la Ley Nº 28165 que establece que las Salas (Civiles, Mixtas o Contencioso Administrativas) conocerán las demandas – en primera instancia – de revisión judicial de procesos de ejecución coactiva, lo que sin duda constituye en segunda instancia a las Salas de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema.

Empleado u Obrero

Las municipalidades siempre han sido una fuente importante de trabajo para muchas personas, por dicha razón, no menos cierto es que también ha sido y es fuente de muchos conflictos judiciales, al surgir problemas en el desarrollo de las relaciones contractuales que, en muchos casos, se dan cuando hay cambios en la administración municipal.

La Ley Nº 27972 “Ley Orgánica de Municipalidades” establece en su artículo 37 lo siguiente: “Los funcionarios y empleados de las municipalidades se sujetan al régimen laboral general aplicable a la administración pública, conforme a ley.
Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen.”

Queda en claro que los obreros municipales están comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada, en tanto que los empleados lo están en el régimen laboral público. Si bien para distinguir a los unos de los otros, de manera muy general podríamos decir que el trabajo de un obrero es predominantemente manual, en tanto que el de un empleado es predominantemente intelectual, ese parámetro de distinción no siempre está definido en muchos casos concretos en los que debe determinarse cuándo es que una persona que trabaja para un empleador, es obrero o empleado.

Desde esa distinción una municipalidad tiene empleados permanentes que se ocupan de las labores administrativas, tanto en el régimen laboral público, regulado por el Decreto Legislativo Nº 276 y su reglamento el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM., como en el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS) regulado por el Decreto Legislativo Nº 1057 y su reglamento el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, así como de obreros permanentes y eventuales en la ejecución de muchas obras de infraestructura, estos últimos tendrán derecho al empleo mientras dure la obra determinada y, en ambos casos estarán sujetos al régimen laboral de la actividad privada.

Pero existen otras actividades municipales que, a diferencia de las obras de infraestructura determinadas, son de naturaleza permanente y, en las que igualmente, se emplean obreros; estas actividades son la de jardinería y de limpieza. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha dicho:

“Tal como se ha establecido en el caso del trabajador Santos Sebastián Izquierdo Chinchay, Exp. 1998-2003-AA/TC, así como en el caso del trabajador Luis Alberto Pinday Estrada, Exp. 2606-2003-AA/TC, este Colegiado ha determinado en jurisprudencia reiterada que tanto las labores de jardinero como las de obrero de limpieza son labores propias de las Municipalidades así como de naturaleza permanente. De tal forma, en el presente caso se observa una situación de continuidad y permanencia en las labores de la demandante.”[1]

Para el Tribunal Constitucional, existe otra actividad en las municipalidades que también tiene carácter permanente, cual es la de vigilancia ciudadana:

“Este colegiado considera que la labor de seguridad ciudadana municipal constituye una prestación de naturaleza permanente en el tiempo por ser una de las funciones principales de las Municipalidades. La función de seguridad ciudadana municipal obedece a una necesidad permanente en el ejercicio habitual de las funciones de las Municipalidades, por lo que se infiere que el cargo de seguridad ciudadana municipal es de naturaleza permanente y no temporal y se ejercita en relación de dependencia.”[2]

Si bien en las actividades municipales permanentes de jardinería y limpieza no existe duda que las personas que las desarrollen son obreros al predominar en ellas la labor manual, lo mismo no sucede en el caso de vigilancia o seguridad ciudadana, en las que existe una duda sobre si en dicha labor predomina la actividad manual o intelectual, es decir, ¿un vigilante municipal o encargado de la seguridad ciudadana es empleado o es obrero?.

Pero, ¿por qué será importante determinar si un vigilante municipal es obrero o empleado?; la importancia de la respuesta a esa interrogante es por dos razones: i) de ello dependerá determinar a qué régimen laboral pertenece, así como los derechos que tiene y, ii) qué proceso debe utilizar cuando surge un conflicto laboral con su empleador.

Si la respuesta es que es un obrero, entonces le corresponderá estar comprendido en el régimen laboral privado; si por el contrario, es un empleado, le corresponderá estar comprendido en el régimen laboral público o en el régimen especial de contratación administrativa. En el primer caso, si es obrero podrá utilizar para la defensa de sus derechos el proceso constitucional de amparo, ante un despido arbitrario, por ejemplo, o el proceso ordinario laboral si acaso tuviese que impugnar su despido por razones de arbitrariedad o nulidad, o reclamar algún derecho laboral, todo esto ante el Juez Especializado en la Laboral (Ley Nº 26636). En el segundo caso, si es empleado, podrá utilizar el proceso contencioso administrativo tanto para la defensa de su derecho al trabajo o para reclamar el cumplimiento de algún derecho laboral a su favor, ante un Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo (D.S. 013-2008-JUS).

Frente a esta dicotomía parece ser que el Tribunal Constitucional ha asumido una posición al decir, en la segunda de las resoluciones citadas referida a la actividad de vigilancia municipal como una de naturaleza permanente que “(…) necesario determinar cuál es el régimen laboral al cual estuvo sujeto el demandante para efectos de poder determinar la competencia de este Tribunal para conocer la controversia planteada. Al respecto, debemos señalar que con los alegatos de las partes, queda demostrado que el recurrente laboró para la Municipalidad emplazada desde el 1 de febrero de 2005, es decir, cuando ya se encontraba vigente el artículo 37º de la Ley N.º 27972, que establece que los obreros municipales están sujetos al régimen laboral de la actividad privada.”[3]

En ese mismo sentido el Tribunal Constitucional también dijo: “Que, en consecuencia, siendo el asunto controvertido uno del régimen laboral privado – puesto que el recurrente se desempeñaba como policía municipal – los jueces laborales deberán adaptar tales demandas conforme al proceso laboral que corresponda según la Ley Nº 26636.”[4]

Algo más, y como referente, los vigilantes de las empresas privadas de servicios están comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada, sin ser obreros precisamente; entonces, ¿cuál es o sería la razón por la que un vigilante municipal no sea considerado empleado cómo si lo es un trabajador que desarrolla similar labor en la actividad privada?. Un segundo dato, si es por los derechos laborales de contenido económico, los vigilantes municipales se verían más beneficiados económicamente hablando si se les considerase comprendidos en la legislación laboral de la actividad privada, pero como obreros.

Ante esta ausencia de referentes habrá que echar mano de una serie de elementos reales para que, a partir de cada caso concreto, se determine una solución general al problema planteado. En esta intención, por ejemplo, habrá que considerar la similitud entre un miembro de la policía y un vigilante municipal, guardando las distancias por cierto; así como la similitud entre un vigilante o agente privado y uno municipal y, finalmente considerar el hecho que un vigilante municipal o encargado de la seguridad ciudadana debe tener una preparación especial para desarrollar una labor que, en resumen, interactúa con personas en relación a su seguridad y bienes que no es lo mismo que recolectar basura, cuidar jardines o armar columnas, levantar paredes etc. Entonces, la tarea de definir si un vigilante municipal o encargado de la seguridad ciudadana es un obrero o un empleador, está en el campo de los jueces del Poder Judicial.

La realidad nos dice que una persona urgida por empleo no se preocupa mucho de la forma y modo de cómo lo contratan, a condición que a fin de mes le paguen su remuneración, eso todo el mundo lo tiene claro más o menos; pero, cuando surgen los problemas y se trata de reclamar el derecho al trabajo, ahí es cuando un vigilante municipal estará más perdido que cuy en tómbola ¿debe ir por el proceso ordinario laboral o por el contencioso administrativo? ¿qué derechos le corresponde?.
[1] Exp. Nº 1171-2008-PA. Lima. Manuela Rodriguez Escalante. F. 6.
[2] Exp. N.° 01416-2008-PA/TC. Arequipa. Herbert Wilmar Fuentes Paredes. F.6


[3] Ídem.
[4] Exp. N.° 10352-2006-PA/TC. Arequipa. Javier Luis Pineda Quilca. F.6

Del Contrato de Servicios No Personales al Régimen Especial de Contratación Administrativa

Este es un artículo escrito en perspectiva por un magistrado que no desea estar atrapado en el presente y mucho menos resignarse a trabajar con problemas del pasado. El presente es realmente primitivo; estuve leyendo las primeras líneas del ensayo que Mario Vargas Llosa escribió sobre la obra de Juan Carlos Onetti[2] y en ellas dice, refiriéndose a los hombres primitivos que en el principio de los tiempos “El presente los absorbe de tal manera en su afán de sobrevivir en esa inmensidad que los circunda que sólo el ahora, el instante mismo en que se está, consume su existencia.” Entonces, a un magistrado no le está vetado ver los problemas que se le avecinan, es más debiera ser zahorí y en algunos casos nictálope.

Hasta el año pasado la administración pública tenía contratado personal mediante los denominados Contratos de Servicios No Personales (SNP), a partir de este año todos esos trabajadores debían ser contratados mediante el Régimen Especial de Contratación Administrativa (RECAS) establecido por el Decreto Legislativo Nº 1057 (28 de junio de 2008) y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM (25 de noviembre de 2008), digo debían porque muchos de ellos ahora son desempleados y algunos de ellos aún pretenden su reposición en sede judicial.

En la Corte Superior de Justicia de Cusco se han venido conociendo y aún se conocen, conflictos relacionados a la primera contratación cuando los contratados (SNP) eran despedidos sin previo proceso disciplinario (Ley Nº 24041) y, por lo general, se ha venido ordenando sus reposiciones en el trabajo. Una derivación de este conflicto son las demandas de estos trabajadores pidiendo indemnizaciones (remuneraciones dejadas de percibir y daño moral) y aquellas mediante las que piden se les conceda los derechos laborales correspondientes al régimen laboral público. Este es el pasado y, a lo sumo, lo que queda del presente.

¿Qué es lo que se avecina? Creo que lo siguiente:

Problema 1. Existe un grupo de contratados SNP que se han resistido a firmar el RECAS y si es que aún no han sido despedidos, los están despidiendo.- Estos trabajadores, al verse despedidos plantearan sus demandas ante la actuación impugnable prevista en el inciso 6 del artículo 4 del D.S. Nº 013-2008-JUS., con la pretensión de que se les restituya el derecho al trabajo de acuerdo al inciso 2 del artículo 5 del mencionado decreto supremo. Es probable que la administración demandada argumente que la relación contractual con el trabajador se debió a la negativa a firmar un contrato RECAS, lo que para ella es una obligación implementar. Entonces, ¿Qué será lo que debe debatirse y decidirse?

Problema 2. Existe un grupo de contratados SNP que han sido repuestos judicialmente cuando ya había entrado en vigencia el RECAS y están en el problema anterior.- El haber sido repuestos judicialmente, en el marco de la Ley Nº 24041, ¿implica que no están obligados a suscribir un contrato RECAS? Si por la negativa a suscribir este nuevo contrato son despedidos, entonces estaremos en el escenario anterior.

Problema 3. Existe un grupo de contratados SNP que a la fecha han firmado el RECAS.- Si estos trabajadores dentro del año de su contratación son despedidos o ya no lo son para el año siguiente, ¿podrán invocar la protección de la Ley 24041?, ¿podrán plantear alguna pretensión?

Problema 4. Existe un grupo de contratados RECAS.- Si estos trabajadores son despedidos, durante el año de prestación de servicios por decisión unilateral de la entidad que los contrató, invocando para ello un incumplimiento injustificado de obligaciones contractuales, en el marco de un proceso administrativo disciplinario breve, esta actuación es impugnable y la decisión de despido será pasible de ser analizada en sede judicial ¿qué es lo que deberá pretenderse y qué es lo que deberá decidirse? (Cf. artículo 13.2 del D.S. Nº 075-2008-PCM) ¿podrá solicitarse una medida cautelar?.

Si el contrato es resuelto unilateralmente por la entidad, sin mediar incumplimiento alguno, el Juez Contencioso Administrativo puede ordenar el pago de una penalidad, pero ¿sólo eso?, ¿estamos ante una norma inconstitucional? ¿qué es lo que podrá pretenderse ante un despido arbitrario, como el que autoriza el artículo 13.3 del D.S. Nº 075-2008-PCM?

Si un contrato RECAS tiene como duración máxima el plazo de un año, cuando el contratado decida impugnar la decisión unilateral de resolver su contrato de parte de la entidad contratante, por causa de inejecución de obligaciones o arbitrariamente, ¿acaso no es cierto que el proceso judicial que inicie durará más allá del término final de su contrato?, en estos supuestos ¿se podrán utilizar las medidas cautelares que brinda el proceso contencioso administrativo?

He visto varias películas y series de televisión que muestran que cuando ocurre un hecho de tránsito con heridos graves, estos son llevados al hospital en unas buenas ambulancias equipadas y con un excelente personal que los atiende y que los van estabilizando, éste personal evalúa a los pacientes, los diagnostica preliminarmente, toma nota de sus signos vitales y va comunicando por radio todo ello al hospital que recibirá a los heridos, cuyo personal de emergencia ya sabe quiénes y en qué estado vienen; cuando los pacientes ingresan los atienden por emergencia de manera puntual y en tiempo récord de acuerdo a su dolencia para posteriormente remitirlos a las áreas especializadas.

Nosotros los magistrados debiéramos estratégicamente saber qué es lo que se nos viene de la realidad social y económica, principalmente en las áreas constitucional y laboral pública o privada, para prepararnos a recibir planificadamente las demandas derivadas de los problemas que suceden y sucederán en la realidad. Sólo así evitaremos que nuestros despachos sean salas de emergencia perpetua, atiborrados de cuerpos (expedientes), sin diagnóstico previo y que solemos llamar pesada y resignadamente carga, una carga frente a la que muchas veces damos respuesta variada y no predecible.

Lamento no poder dar respuesta, desde mi punto de vista a los problemas expuestos, aunque debo confesar que vengo pensando en ellos, leyendo las normas que regulan el RECAS y el Proceso Contencioso Administrativo, ojala este breve artículo sea una invitación a que todos pensemos en las soluciones, sobre todo quienes tienen el poder de evitar los problemas y, nosotros, los magistrados, el deber de resolverlos.

[1] Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco, actual miembro de su Segunda Sala Civil.
[2] Vargas Llosa, Mario, El viaje a la ficción, El mundo de Juan Carlos Onetti, Alfaguara, 2008. p. 11.

La pretensión de declaración de nulidad del silencio administrativo negativo (¿?)

Si existe un refrán popular que para del Derecho no tiene valor alguno, es el que dice “quien calla otorga”. El silencio que guarda una persona no tiene un valor afirmativo o negativo si es que previamente la ley o la voluntad de las personas, no le han asignado un valor en uno u otro sentido; entonces, guardar silencio sin que se le haya atribuido un valor al mismo es, únicamente, no expresar absolutamente nada y mucho menos afirmar o negar algo.

La administración pública se expresa, tradicionalmente, mediante actos administrativos contenidos en resoluciones que, para su validez, deben cumplir una serie de requisitos de forma y fondo. Cuando un ciudadano ejerce su derecho de petición ante la administración pública y ésta guarda silencio, se ha establecido como regla general que lo pedido ha sido denegado porque, precisamente, la ley le ha dado ese valor. “Cuando es negativo, ante la ausencia de una resolución expresa se considera una denegatoria ficta, que permite al interesado acceder a la instancia superior o la vía jurisdiccional” (Morón Urbina, Juan Carlos, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Gaceta Jurídica, Lima, 2001. p. 396).

He conocido algunos casos en los que un trabajador municipal (Servicios No Personales) es despedido de hecho y, luego de hacer constar su despido con la Policía, presenta ante el Alcalde un recurso de reconsideración de la decisión de despedirlo (¿?), como quiera que no se le contesta, presenta una apelación en contra de la denegatoria ficta (silencio administrativo) de su recurso de reconsideración y, como ante este segundo recurso (apelación) tampoco obtiene respuesta, da por agotada la vía administrativa y acude ante Juzgado Contencioso Administrativo pretendiendo se declare la nulidad del acto administrativo denegatorio ficto de su reposición en el centro de trabajo (¿?). Ya he expuesto en un artículo anterior (Cf. “En el laberinto de las actuaciones impugnables de la administración”, en El Diario del Cusco, 30 de marzo de 2009) que a ese trabajador innecesariamente se le hace transitar por esa absurda vía administrativa, cuando lo que corresponde es impugnar la actuación de la administración (despido de hecho) de frente ante el Poder Judicial en aplicación de los artículos 4.6; 5.2 y 41.2 del D.S. Nº 013-2008-JUS (TUO. de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo). Pero bueno, así se plantean las cosas en la realidad y que muchas veces supera a la ficción.

¿Es jurídicamente posible pretender se declare la nulidad de un acto administrativo denegatorio ficto? La respuesta es: NO. Y no porque no existe un acto administrativo y mucho menos resolución que lo contenga. Lo que debe suceder, en el caso en el que la administración no emite acto administrativo alguno (silencio administrativo), es habilitar al administrado la interposición de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes, conforme al artículo 188.3 de la Ley Nº 27444. Es decir, si la primera instancia no contesta el pedido en el plazo que tiene para hacerlo, dicho silencio autoriza a apelar de tal denegatoria ante la segunda instancia administrativa y si esta tampoco contesta, ello autoriza automáticamente a acudir ante el Poder Judicial, pero no para pretender la declaración de nulidad de actos administrativos denegatorios fictos, ni mucho menos algo que se parezca a tal despropósito, sino sólo y únicamente para que se declare el derecho que el administrado sostiene le corresponde y que la administración, con su silencio, no le ha reconocido.

Desde la perspectiva anotada, pongamos – como otro ejemplo – el caso de un profesor del sector educación que pide le paguen el subsidio de luto, y la UGEL correspondiente guarda silencio, apela de tal decisión denegatoria ficta y la Dirección Regional de Educación tampoco le responde, entonces este profesor tiene todo el derecho de acudir ante el Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo, no para pretender se declare la nulidad del acto administrativo denegatorio ficto, sino, únicamente ante el “silencio administrativo” (que es una actuación por omisión) se le reconozca el derecho a percibir dicho subsidio y se ordene a la administración el pago correspondiente.

De esta forma, como se ve, hemos alineado: i) actuación impugnable; ii) pretensión y, iii) sentencia. Veamos:

i) La actuación impugnable es el silencio administrativo (valor negativo), lo que equivale a decir que la administración ha denegado el pedido, sin expresar razón alguna. Esta actuación impugnable, como tal, está contemplada en el artículo 4.2 del D.S. Nº 013-2008-JUS. Esta actuación impugnable no es un acto administrativo.
ii) La pretensión que debe contener la demanda es el que se declare que se tiene el derecho a percibir el subsidio por luto, declaración que el Poder Judicial debe hacer en defecto de la administración demandada, la misma que ha guardado silencio ante el pedido del administrado. Esta pretensión, como tal, está contemplada en el artículo 5.2 del D.S. Nº 013-2008-JUS.
iii) La sentencia que estimará la pretensión demandada es una que declarará, si se la prueba, que el demandante tiene el derecho a percibir el subsidio y ordenará el pago conforme a las normas correspondientes para su cálculo. El contenido de esta sentencia, como tal, está contemplado en el artículo 41.2 del D.S. Nº 013-2008-JUS.

Al calificar una demanda contencioso administrativa se debe identificar plenamente cuál es la actuación impugnable, es decir, cuál es el hecho, acto u omisión en el que ha incurrido la administración que afecte el derecho del que el administrado se considera titular. Esta identificación debe permitir evaluar, siempre al calificar la demanda, la forma de cómo se ha diseñado su petitorio, pues éste debe corresponder a la actuación impugnable. Finalmente, alinear la actuación impugnable, previa identificación de la misma, con la pretensión correcta y correspondiente a dicha actuación, permitirá la emisión de una sentencia que, para ser eficaz y estar a la altura de la plena jurisdicción, debe respetar el principio de congruencia, es decir, atender jurisdiccionalmente lo que pretende el demandante, para así imponer a la administración la obligación de satisfacer el derecho del demandante, si acaso éste tiene el derecho que alega.

Ahora bien, si el petitorio no está diseñado en forma correspondiente a la actuación impugnable, será bueno recordar que el artículo 4 del D.S. Nº 013-2008-JUS., dice “El Juez deberá suplir las deficiencias formales en las que incurran las partes, sin perjuicio de disponer la subsanación de las mismas en un plazo razonable en los casos en que no sea posible la suplencia de oficio” (el subrayado nos corresponde). Esta es una puerta para ayudar al demandante, pedagógicamente, a construir el petitorio (pretensión) en su demanda.

Es hora de construir, lo que implica demandar y dirigir bien - como debe ser -, el proceso contencioso administrativo. ¿Por dónde empezamos?, creo que por no confundir las actuaciones impugnables con las pretensiones, ni estas con aquellas, sino empezamos por allí, confundiremos el silencio administrativo (denegatoria ficta) con un acto administrativo (¿?).

En el laberinto de las actuaciones impugnables de la administración

El principal problema en la redacción de las demandas contencioso administrativas es el diseño de su pretensión, diseño que debe transitar por una adecuada identificación de la actuación impugnable de la administración y, en perspectiva, prever lo que se debe decidir en la sentencia.
En la práctica se ha venido presentando un caso que muy bien pueden respaldar y graficar nuestra conclusión inicial. El caso es el de aquél trabajador contratado por la administración pública, bajo el sistema de los servicios no personales (SNP) que, estando comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041 es despedido de hecho por la administración.

Dicho trabajador, ante su despido de hecho (que sucedió el 2 de enero de 2008), lo hace constatar con la Policía (3 de enero de 2008), luego presenta una solicitud a su empleador para que “reconsidere” su decisión de despedirlo (5 de enero de 2008) para posteriormente, ante el silencio de la administración (5 de febrero de 2008), presentar una apelación “de la denegatoria ficta” (15 de febrero de 2008) y ante el nuevo silencio de la administración (15 de marzo de 2008), dar por concluida la vía administrativa y acudir a sede judicial, dentro de los tres meses siguientes al del último silencio administrativo (15 de junio de 2008), sin reparar que desde el 2 de enero de 2008 (fecha del despido de hecho, que es la actuación impugnable) al 2 de abril de 2008 vence el plazo para impugnar dicho despido de hecho.

La demanda contencioso administrativa que se presenta ante el hecho descrito, es una cuya pretensión más o menos queda redactada así: “se declare la nulidad del acto administrativo que de manera ficta deniega mi apelación de la denegatoria ficta de mi solicitud de reposición en el puesto de trabajo, declarando que el despido del que he sido objeto es una actuación material no sustentada en acto administrativo” (¿?).

Poniendo este petitorio en la plantilla de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (LPCA), tenemos lo siguiente: a) la actuación impugnable: el silencio administrativo de primera y segunda instancias administrativas; b) el petitorio: se declare la nulidad del acto administrativo denegatorio ficto del pedido de reincorporación en el puesto de trabajo y que el despido es una actuación material de la administración no sustentada en acto administrativo y, c) que la sentencia declare la nulidad del acto administrativo ficto y contrario a derecho la actuación material (despido) no sustentado en acto administrativo (¿?).

Para armar este rompecabezas, primero pongamos cara arriba las piezas y luego hagámoslas coincidir:

El despido.- El despido de hecho de un trabajador contratado por la administración pública (SNP) comprendido en la Ley Nº 24041, no es sino una actuación de la administración (no un acto administrativo) respecto a un trabajador. Esta actuación está contemplada en el Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, en el inciso 6 de su artículo 4. Es muy importante tener presente que un despido de hecho vulnera el derecho constitucional al debido proceso y al trabajo; lo primero, porque está proscrito despedir a un trabajador sin hacerle conocer las razones para que pueda ejercer su defensa o sin que exista causa de despido y, lo segundo, porque por efecto de lo primero se pierde el ejercicio del derecho constitucional al trabajo.

La pretensión.- Si tenemos en claro que un despido de hecho vulnera el derecho al debido proceso y al trabajo, debemos tener igualmente claro que cuando un trabajador (SNP) es despedido de hecho, se le vulneran los dos derechos que el eran inherentes como persona y trabajador, el primero el derecho al debido proceso y, el segundo, el derecho al trabajo. Es decir, un despido de hecho interrumpe el ejercicio de dichos derechos a la persona/trabajador. Si esto es así, salvo que alguien diga lo contrario, la pretensión es el restablecimiento del ejercicio de esos dos derechos constitucionales. Esta pretensión tiene nombre propio en el inciso 2 del artículo 5 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS.

La sentencia.- Ante una actuación administrativa como la descrita (despido de hecho), la acreditación de los hechos que sustentan la pretensión (el restablecimiento del derecho constitucional al debido proceso y al trabajo), lo que tenga que dictarse en la sentencia es simple: se ordene la reposición del demandante en su puesto de trabajo, restituyéndolo en el ejercicio de sus derechos constitucionales. Esto está contemplado en el inciso 4 del artículo 41 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS

Entonces, el rompecabezas armado nos debería mostrar una persona/trabajador cuyo ejercicio al derecho al debido proceso y al trabajo le ha sido restablecido con su reposición en el puesto de trabajo. Para ello, el diseño de la pretensión en el caso expuesto, para armar el rompecabezas, debiera decir: “Interpongo demanda contencioso administrativa, con la pretensión de que el despido de hecho del que he sido objeto, sea declarado arbitrario y, en consecuencia, se restablezca el ejercicio de mis derechos al debido proceso y al trabajo”

Pero, en el caso práctico descrito tenemos el siguiente vía crucis al que es sometido el trabajador/empleado:

a) Innecesariamente se le hace transitar por una vía administrativa: petición, reconsideración y apelación, cuando sólo basta de manera imprescindible acreditar el hecho del despido.

b) Transitar innecesariamente una vía administrativa inexistente, hace correr el riesgo de que el plazo para presentar una demanda contra la actuación impugnable (despido) se venza produciendo la caducidad del derecho y exponer su pretensión a la lupa de una excepción de caducidad.

Es probable que muchos no compartan mi opinión, eso me sucede casi siempre, es el precio del ostracismo al que nos condenamos quienes empleamos las palabras escritas para atrapar nuestro pensamiento en un espacio determinado, es por ello que termino este pequeño artículo citando a Saramago, como todo consuelo: “Porque, todo esto son palabras, y sólo palabras, fuera de las palabras no hay nada, (…), Sí una palabra que, como todas las demás, sólo con otras palabras puede ser explicada, pero como las palabras que intentan explicar, lo consigan o no, tienen, a su vez, que ser explicadas, nuestro discurso avanzará sin rumbo, alternará como por maldición, el error con la certeza, sin dejar de ver lo que esta bien de lo que esta mal, (…)”

Zona Cero

El 11 de setiembre de 2001, el mundo observó con espanto como dos inmensos rascacielos, dos edificios gemelos, cada uno de 110 pisos y una altura de 526 metros, conocidos como las torres norte y sur del World Trade Center (New York), se vinieron abajo por un acto terrorista al haber estrellado, intencionalmente, un avión en cada torre; el combustible de los aviones produjo, luego del impacto y explosiones, incendios cuyas altas temperaturas fueron dañando las estructuras metálicas de los monumentales edificios hasta que, finalmente, colapsaron y se vinieron literalmente abajo; si uno busca en la internet información sobre esos edificios verá que ya forman parte de la historia. La construcción de esos edificios duró 7 años (1967 a 1973) y desde su trágica destrucción la zona donde se ubicaban esos monstruos de la ingeniería se llama “Zona Cero”.

Salvando las distancias, los procesos judiciales son iguales que las edificaciones, los hay pequeños y grandes, simples y complejos, privados y públicos, trascendentes y aparentemente intrascendentes; todos ellos, sin embargo, deben tener un común denominador: la solidez y la seguridad. La construcción de un edificio pasa por su diseño, su presupuesto, la planificación y logística para su construcción, siendo la principal preocupación de su constructor y propietario que la estructura sea sólida y segura, una variable que ellos pueden manejar con cierta precisión es el plazo de ejecución; la de un proceso se hace en función de normas pre establecidas y que deben cumplir todos quienes participan en él: el demandante, el secretario judicial, el técnico judicial, el juez, el demandado, los testigos, los peritos y quienes, por tener legítimo interés, se incorporan al proceso; el interés de estos constructores es el mismo: solidez y seguridad.

En toda obra humana, el proceso lo es, juega un papel muy importante el tiempo que se emplee en su construcción. Económicamente el tiempo tiene un costo, socialmente lo propio, en las construcciones de edificios privados cuenta mucho el tiempo en la ejecución de la obra para recuperar la inversión; en la construcción de un proceso el tiempo es vital puesto que su utilidad debe ser inmediata y así lo sienten los interesados y la comunidad.

De ese conjunto de personas, el responsable de la construcción del proceso, cual estructura de paz y legitimación del Poder Judicial, es el Juez y sólo él; los cimientos son los hechos que el demandante y demandado exponen, en función de las pruebas que tengan para acreditarlos; el elemento aglutinador que debe unir todas las piezas de la estructura son la veracidad, la buena fe y lealtad de todos quienes participan en la construcción. Cada Juez debe dirigir la construcción de sus procesos poniendo lo mejor de sí, personal y profesionalmente; pensando en la solidez y seguridad que esa estructura debe tener; sintiendo que el proceso es obra suya y que mediante él se legitima en la comunidad y trasciende. El Juez debe ponerse a pensar que no existirá mano ajena que pueda destruir su proceso, lo que en él se haya declarado perdurará en el sentimiento de la gente al ordenarse pagar una deuda, al restituirse la propiedad a quien le correspondía, al declararse el derecho a quien lo reclamaba, al imponerse una condena justa al culpable, al absolverse al inocente, etc. En cuanto a las personas que construyen el proceso podemos distinguir, como parte del principal equipo responsable, al Juez, al asistente, al secretario y al técnico; el primero de ellos es el directivo que debe conducir la acción de sus colaboradores, debiendo tener conciencia plena que no puede delegar ni una sola parte de su responsabilidad, en ningún caso estos colaboradores pueden ser ajenos entre sí o actuar como si cada uno hiciese algo que no está relacionado a la acción de los otros; cuando un equipo tiene una sola misión no existen islas en él.

El Juez debe sentir que las personas de su equipo pueden estar pensando “No es decente seguir pidiéndonos una fe ciega y una disponibilidad total, a la espera de instrucciones perentorias que no llegan hasta el último minuto. Somos fieles, vale, pero también humanos (¿cuenta esto para él, sin embargo?): de modo que quisiéramos conocer algo mejor lo que se espera de nosotros. No sólo en cuanto a la práctica, desde luego, sino ante todo – hablo por mí, el Doctor nunca condesciende a tantas sutilezas – en cuanto a la adhesión moral. Asumo que se me ordene sin rechistar, pero quiero saber al menos lo que significo para quien me da órdenes y recibe mi obediencia sin reservas.” (Savater, Fernando, La hermandad de la buena suerte, Planeta, 2008. p. 23)

La sólida formación de un equipo judicial, consciente de su dirección en la construcción del proceso, permitirá advertir conductas procesales inapropiadas que van desde las demandas y denuncias maliciosas sin sustento alguno o pésimamente elaboradas, hasta esa serie de actos que podemos considerar, por decir lo menos, dilatorias. Así, una demanda deberá ser declarada inadmisible cuando exista un error u omisión subsanables; declarada improcedente, con la debida fundamentación, cuando ella no sea viable jurídica y procesalmente. Procediendo de esta forma lograremos centrar el debate judicial en lo esencial y evitar se introduzcan demandas que lo único que harán será emplear la maquinaria judicial de manera injustificada en desmedro de causas que realmente la necesiten.

A modo de ejemplo, con ocasión de la admisión indiscriminada de recursos de agravio constitucional, el Tribunal Constitucional ha dicho: “Un juez debe ser consciente de que su actividad está sujeta al escrutinio público y no puede actuar en contradicción con un mínimo nivel de diligencia. Como se observa en el caso concreto, los magistrados superiores concedieron un recurso tan mal planteado como el presente, lo cual denota que ni siquiera se dieron el trabajo de revisar su contenido. Ello atenta contra uno de sus deberes funcionales, como es el que está previsto en el artículo 184º, inciso 10) del Decreto Supremo N.º 017-93-JUS, que es exigir a las partes precisen sus pretensiones, cuando de la demanda, de la contestación o de la reconvención, en su caso, se adviertan deficiencias o confusiones. Por ello, los tres magistrados de la sala nombrada deben asumir la responsabilidad disciplinaria que le corresponde, en virtud del artículo 201º, inciso 1) del Decreto Supremo N.º 017-93-JUS, debiéndose dar parte de la Oficina Distrital de Control de la Magistratura, pues ella es la que dispondrá la sanción oportuna y conveniente.” (Exp. Nº 06218-2007-HC/TC. F. 25).

Este es un clásico ejemplo de lo que sucede pero que no debe suceder. Cuando se presenta una apelación contra una sentencia, por ejemplo, de manera mecánica se acepta su trámite y se la concede tal cual. En un caso así – muchas sino la mayoría de las veces – es sólo el secretario judicial quien elabora la resolución que acepta la apelación sin un análisis del recurso en sí; cuando ello sucede, el responsable no es el secretario judicial, sino el Juez que suscribe la resolución que admite la apelación. Este ejemplo grafica la ausencia de trabajo en equipo.

El único que puede evitar la destrucción del proceso es el propio Juez, al no formar y dirigir a las personas que lo construyen, al admitir mal una demanda, al admitirla cuando debió declararla improcedente, al permitir la existencia de nulidades, al consentir pedidos maliciosos, al dictar una mala sentencia, al conceder apelaciones que son improcedentes y permitir que sus decisiones no sean acatadas. Si todo esto sucede, conjunta, alternativa o indistintamente durante un proceso, tarde o temprano, el edificio (proceso) se derrumbará estrepitosamente y estaremos, ante toda la comunidad, en la “Zona Cero”.

LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS Y SUS PROBABLES CONFLICTOS

Fernando Murillo Flores[1]


Sumario: I. Presentación. II. El contrato administrativo de servicios. III. Los elementos esenciales del contrato de trabajo denominado de contratación administrativa de servicios. IV. Los elementos típicos. V. La extinción del contrato administrativo de servicios. VI. Las controversias. VII. El modelo de contrato administrativo de servicios. VIII. Conclusiones.

Marco normativo: Decreto Legislativo Nº 1057; Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM; Resolución Ministerial Nº 417-2008.


I. Presentación.

No cabe duda alguna que con el Decreto Legislativo N° 1057 que regula “El Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios[2] (la ley) y su reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo N° 075-2008-PCM.[3] (el reglamento), se inicia un nuevo capitulo en la historia de la contratación administrativa de personal, que clausura cualquier tipo de contratación de personal dependiente del Estado, absorbiendo en su seno a los que existían hasta antes del 29 de junio de 2008.

Para comprender la premisa anterior cabe citar la cuarta disposición complementaria final de la ley: “Las entidades comprendidas en la presente norma quedan prohibidas en lo sucesivo de suscribir o prorrogar contratos de servicios no personal o de cualquier modalidad contractual para la prestación de servicios no autónomos. Las partes están facultadas para sustituirlos antes de su vencimiento por contratos celebrados con arreglo a la presente norma.”

Complementando esta idea, en el numeral 2 de la primera disposición complementaria transitoria: reglas de aplicación temporal, del reglamento se lee: “Los contratos por servicios no personales vigentes al 29 de junio de 2008, continúan su ejecución hasta su vencimiento. En caso de renovación o prórroga, se sustituyen por un contrato administrativo de servicios, exceptuándose del procedimiento regulado en el artículo 3 del presente reglamento.”[4]

Por la importancia del tema es oportuno mencionar que todos los contratos celebrados por el Estado, para la prestación de servicios no personales, se han convertido ahora en uno regulado únicamente por la ley y su reglamento; esto quiere decir que el sistema de protección contra el despido arbitrario establecido en la Ley Nº 24041 en función del que, no en pocos casos, se ordena la reposición de trabajadores despedidos sin la observancia del debido proceso administrativo disciplinario cuando estos habían superado el año de servicios y éstos eran de naturaleza permanente, habría dejado de ser aplicable a los contratos administrativos de servicios incluso para quienes habiendo estado contratados mediante un contrato de servicios no personales, han pasado a estarlo mediante un contrato administrativo de servicios.

Esta conclusión se apoya en la segunda parte del primer párrafo del artículo 3 de la ley que establece que el contrato administrativo de servicios “Se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales.”. El reglamento dice lo propio en su artículo 1, aunque precisa que “Se rige por normas de derecho público y confiere a las partes únicamente los beneficios y las obligaciones que establece el Decreto Legislativo Nº 1057 y el presente reglamento.” Dicho de otro modo más concluyente, el trabajador contratado por el Estado mediante un contrato administrativo de servicios, no está comprendido en el ámbito de aplicación del sistema de protección contra el despido arbitrario regulado por la Ley N 24041.

Este nuevo capítulo no sólo merece un análisis detenido a la luz de las normas mencionadas que le sirven de marco, sino que, en perspectiva, debe avizorarse, si acaso existen, causas de conflicto, pues, como se sabe, en una relación contractual de naturaleza laboral, como la del régimen especial de contratación administrativa de servicios, siempre están latentes los conflictos. Esta es la principal preocupación de este artículo.

II. El contrato administrativo de servicios.

Si bien la ley no brinda una definición del contrato administrativo de servicios, ésta la encontramos en el artículo 1 del reglamento: “El contrato administrativo de servicios es una modalidad contractual administrativa y privativa del Estado, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera no autónoma”.

El contrato administrativo de servicios es, en esencia, un contrato de trabajo en virtud del que el contratado le presta sus servicios a la entidad contratante con la que está vinculado, a cambio de una contraprestación económica. Los elementos esenciales del contrato de trabajo, como son la prestación personal de servicios y la subordinación están presentes en el contrato administrativo de servicios y, aunque la contraprestación económica no está regulada como tal en la ley que incluso ni la nombra, en el reglamento, pese a igual silencio, al menos se la nombra indirectamente cuando regula las contribuciones al servicio de seguridad social de salud y al régimen de pensiones. A su turno, en el modelo de contrato administrativo de servicios, sí se contempla el aspecto remunerativo del contrato, aunque con una denominación especial como lo veremos más adelante, pero que de modo alguno desvirtúa su naturaleza remunerativa.

III. Los elementos esenciales del contrato de trabajo denominado de contratación administrativa de servicios.

Si partimos de nuestra conclusión de que el contrato administrativo de servicios es un contrato de trabajo celebrado entre el Estado y una persona natural, es pertinente identificar los elementos esenciales de dicho contrato en las normas que lo regulan.

a. La prestación personal.- Tanto la ley como su reglamento establecen que la contratación administrativa de servicios, tiene por objeto la contratación de los servicios de personas naturales. La ley habla de “contratación de personas” (Cf. Artículo 7) y el reglamento igualmente refiere que el contrato administrativo de servicios “vincula a una entidad pública con una persona natural”.

Si adicionalmente damos lectura al modelo de contrato administrativo de servicios, aprobado por la Resolución Ministerial Nº 417-2008-PCM., encontraremos que en él se denomina a la persona natural que prestará servicios, como el contratado, imponiéndosele, como obligación, el “No delegar ni subcontratar total ni parcialmente la realización del servicio contratado, teniendo responsabilidad por su ejecución y cumplimiento.” (Cf. Literal f de la cláusula sexta). Esta trascripción del contrato podemos advertir, sin duda alguna, uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo: la prestación personal del servicio a cargo del contratado.

b. La subordinación.- Al igual que en el caso anterior, la ley como su reglamento establecen la presencia de la subordinación, cuando se trata de la prestación del servicio como “no autónoma” (Cf. Artículos 7 de la ley y 1 del reglamento).

En el modelo de contrato administrativo de servicios, aprobado por la resolución ministerial ya citada, podemos leer en su cláusula tercera lo siguiente “LA ENTIDAD y EL CONTRATADO suscriben el presente Contrato a fin que éste preste los servicios de carácter no autónomo detallados en el requerimiento de servicios que lo origina y que forma parte integrante del presente Contrato.” La no autonomía en los servicios prestados marca una distancia considerable con el contrato de locación de servicios, en el que, precisamente, la autonomía del contratado respecto a los servicios que presta es la característica que lo distingue, principalmente del contrato de trabajo.

c. La remuneración.- Como ya lo mencionamos la ley ni el reglamento hacen referencia directa a la remuneración como la contraprestación económica por el servicio prestado por el contratado o, al menos, no la denominan así.

Indirectamente el reglamento, cuando trata de las aportaciones al servicio de seguridad social de salud y al sistema de pensiones, trata de la contraprestación. En efecto, en su artículo 9 se le denomina “contraprestación mensual establecida en el contrato” y en su artículo 10 “la retribución consignada en el contrato”.

Por su parte el reglamento también establece, cuando trata de la suspensión perfecta e imperfecta del contrato administrativo de servicios (que para nosotros es un contrato de trabajo), que la remuneración tiene el nombre de “contraprestación”.

Finalmente, siempre con relación a la “contraprestación” o “retribución” el modelo de contratación administrativa de servicios establece que su pago se produce “previa presentación del recibo por honorarios correspondiente por parte del CONTRATADO” (Cf. Cláusula octava).

Entonces, desde las referencias anotadas queda en claro que en el contrato administrativo de servicios, la prestación de servicios a cargo del contratado, que es una persona natural, es personal e indelegable, además de no autónomo, lo que por cierto implica una total subordinación y que en ambos casos es a cambio de una remuneración mensual, aunque en la ley o el reglamento se hable indistintamente de “contraprestación” o “retribución”.

Respecto a estos elementos, Neves Mujica nos dice “Los elementos esenciales (…), no pueden faltar en un contrato de trabajo y nos permiten distinguirlo de otro de naturaleza civil o mercantil.[5]” Entonces, a la luz de la presencia de dichos elementos en el contrato administrativo de servicios, podrá no sólo afirmarse que es un contrato de trabajo, sino también distinguirlos de otros contratos, principalmente del de locación de servicios.

IV. Los elementos típicos.

Luego de haber determinado que en el contrato administrativo de servicios están presentes los elementos esenciales que configuran un contrato de trabajo, también podemos advertir que en dicho contrato están presentes los denominados elementos típicos que coadyuvan la afirmación de que el contrato administrativo de servicios es, en realidad, un contrato de naturaleza laboral.

Acudimos nuevamente a Neves Mujica quien, respecto a estos elementos nos dice “Pero hay otros elementos, llamados por la doctrina típicos, cuya presencia es frecuente aunque no indispensable, y hacen posible diferenciar entre unos contratos de trabajo y otros de la misma naturaleza. Dichos elementos suelen favorecerse por los ordenamientos, porque – de un lado – producen mayor certeza sobre la existencia de un vínculo laboral, especialmente en supuestos de oscuridad, y – del otro – conllevan para el trabajador el más pleno disfrute de los beneficios que las normas laborales establecen.[6]”

a. La formalidad.- Definitivamente, la formalidad del contrato administrativo de servicios es la escrita, conforme así lo establecen, en forma conjunta los artículos 3.1. y numeral 4 del artículo 3 del reglamento. Es más, estamos ante un contrato netamente formal al deberse cumplir con suscribirlo conforme al modelo aprobado con la Resolución Ministerial Nº 417-2008., que incluso debe ingresarse en el registro que para tal efecto tenga cada entidad, conforme así lo establece el rubro 4 del numeral 3.1 del artículo 3 del reglamento.

b. El plazo.- El artículo 5 de la ley se limita a establecer que “El contrato administrativo de servicios se celebra a plazo determinado y es renovable”. El reglamento, en su artículo 5, establece que el plazo máximo del contrato es el de un año, que este puede ser prorrogado o renovado “cuantas veces considere la entidad contratante en función de sus necesidades. Cada prórroga o renovación no puede exceder del año fiscal”.

Si alguna similitud existe entre un contrato de trabajo temporal sujeto a modalidad del régimen laboral privado, con uno de servicios no personales del régimen laboral público, es su potencial posibilidad de desnaturalización (Cf. artículo 77 del Decreto Supremo Nº 03-97-TR y la Ley Nº 24041). Ahora, esa similitud no existe más entre el contrato temporal sujeto a modalidad, con el contrato administrativo de servicios pues éste, de acuerdo a las normas trascritas, puede ser constantemente renovado sin posibilidad de desnaturalización.

c. La jornada semanal.- Tanto la ley (Artículo 6.1), como en el reglamento (Artículo 6) establecen una jornada semanal máxima de 48 horas de prestación de servicios a la semana, sin posibilidad de excederse de dicho límite.

Lo anterior significa que la entidad contratante puede establecer: a) una distribución uniforme de las 48 horas entre los 5 días hábiles de la semana (de lunes a viernes) o entre 6 días de la semana (de lunes a sábado) o, b) una distribución no uniforme de dichas 48 horas a la semana. En ambos casos la norma establece, de manera imperativa, que no debe excederse de dicho límite.

Pero el reglamento establece lo siguiente: “Las entidades contratantes deben velar por el estricto cumplimiento de esta disposición y adoptar las medidas correspondientes con esa finalidad, entre ellas la reducción proporcional de la contraprestación por el incumplimiento de las horas de servicios semanales pactadas en el contrato o la compensación con descanso físico por la prestación de servicios en sobre tiempo”.

Lo trascrito nos lleva a anotar lo siguiente: i) la regla general es que la jornada semanal de 48 horas es un máximo; ii) que en el contrato debe estar establecida la jornada semanal pactada (que podría ser menor a la de 48 horas); iii) que si el contratado incumple dicha jornada semanal por efecto, por ejemplo, de inasistencia, la consecuencia inmediata es la reducción proporcional de la contraprestación económica, para lo que deberá establecerse que el valor de la hora de prestación de servicios es el resultado de dividir el monto de la contraprestación mensual, entre 30 días y el resultado, que es el valor día, dividirlo entre 8 horas de servicios diario, lo que nos dará como resultado el valor hora de servicios y, iv) que si acaso la jornada semanal se excede, deberá procederse a compensar dicha prestación de servicios (sobre tiempo u horas extras) con descanso físico, sin que las normas que comentamos hayan establecido si dicha compensación es con cargo al descanso semanal o anual.

d. El descanso físico.- En la ley se establece (artículo 6, numerales 6.1 y 6.2) dos descansos físicos: a) el semanal y, b) el anual.

Respecto al primero, la ley establece un descanso de 24 horas continuas por semana, debiendo entenderse que este descanso podría variar en cuanto al día de goce, que no necesariamente sería el domingo, sino otro día de la semana. Este descanso no es tratado por el reglamento.

En cuanto al segundo, el reglamento es quien nos da los detalles de los requisitos para su concesión; el plazo de duración del descanso anual es de 15 días calendario con derecho al pago de la contraprestación correspondiente; el contratado adquiere el derecho luego de un año de prestación de servicios, el mismo que no se interrumpe si el contrato es renovado o prorrogado; la oportunidad del goce del derecho debe hacerse de mutuo acuerdo, en defecto de ello lo determina la entidad.

Algo que debe tenerse en cuenta es lo establecido en el numeral 8.1 del Artículo 8 del reglamento: “Cuando concluye el contrato después del año de servicios sin que se haya hecho efectivo el respectivo descanso físico, el contratado percibe el pago correspondiente al descanso físico”[7]. De esta norma podemos concluir que el contratado, de todos modos tendrá derecho a la contraprestación económica por el derecho adquirido al goce físico de su descanso anual, no obstante el contrato no haya sido renovado o prorrogado. Pero lo que no existe es una disposición que establezca cuál el plazo máximo dentro del que deba otorgarse dicho derecho, luego de un año de prestación de servicios, lo que podría llevarnos al hecho de que luego de dos o tres años de servicios, recién se otorgue el goce físico del derecho al descanso anual y que en el caso de renovación del contrato, se limite la entidad a otorgar la contraprestación económica, dejando de lado las razones físicas y naturales de la exigencia de un descanso vacacional, pues el numeral 8.3 del artículo 8 del reglamento establece “La oportunidad del descanso físico es determinada por las partes. De no producirse acuerdo la determina la entidad contratante”.

En este aspecto, como en otros, cuando se presenten conflictos derivados de la ejecución de un contrato administrativo de servicios, deberá echarse mano de la analogía como método de integración jurídica.

d. La suspensión del contrato por razones de salud y descanso pre y post natal.- El reglamento establece que por razones de salud y de descanso pre y post natal (90 días), el contrato se suspende con la obligación del pago de la contraprestación económica. La contemplación de estos dos derechos, también es un signo de la naturaleza laboral del contrato administrativo de servicios.

e. El lugar de la prestación del servicio.- Si bien la ley y el reglamento guardan silencio con relación al lugar de la prestación del servicio, es el modelo de contrato aprobado por la Resolución Ministerial N 417-2008-PCM., el que en su clausula novena establece que debe pactarse el lugar de la prestación del servicio e incluso que la entidad contratante puede variar dicho lugar y asumir el costo del desplazamiento del contratado si acaso ello es necesario por las necesidades del servicio (pago de viáticos).

f. Afiliaciones al régimen contributivo de ESSALUD y al régimen de pensiones. Finalmente, cuando la ley y el reglamento establecen la obligatoriedad de aportar al servicio de seguridad social de salud y al sistema de pensiones, en función del monto de la contraprestación económica del servicio, no hace sino brindar una nota característica más de la naturaleza laboral del contrato administrativo de servicios.

Es muy importante anotar que también pueden identificarse, en el contrato administrativo de servicios, las facultades típicas del empleador, como son las de dirección y organización (Cf. artículo 7 del reglamento) y disciplinaria (Cf. artículo 13 del reglamento).

V. La extinción del contrato administrativo de servicios.

De acuerdo al reglamento existen 8 causas de extinción del contrato (Artículo 13 del reglamento), en este trabajo sólo nos ocuparemos de tres de ellas: a) la decisión unilateral del contratado (renuncia); b) la decisión unilateral de la entidad contratante (despido) y, c) el vencimiento del plazo del contrato. No nos ocuparemos, entonces, de las 5 restantes que son el fallecimiento del contratado, la extinción de la entidad contratante, el mutuo acuerdo, la invalidez absoluta y permanente sobreviniente del contratado y, la inhabilitación del contratado.

a. La decisión unilateral del contratado (renuncia).-. El reglamento contempla la posibilidad de extinción del contrato por decisión unilateral del contratado o lo que comúnmente se conoce como renuncia (literal c, del numeral 13.1, del Artículo 3). El requisito que el contratado debe cumplir, para viabilizar la renuncia, es comunicar por escrito su decisión con 30 días naturales de anticipación, lo que implica que el contratado debe laborar ese período de tiempo antes de dejar su empleo, salvo que solicite se le exonere de cumplirlo y la entidad contratante en efecto lo exonere o, también, lo permite la norma, que dicha exoneración sea de oficio y sin que medie pedido alguno. Finalmente, si el contratado lo solicita y la entidad contratante no lo exonera en el plazo de tres días, sin rechazar tampoco el pedido, debe entenderse, en virtud de dicho silencio, que la exoneración se ha producido.

b. La decisión unilateral de la entidad contratante (despido).- La decisión de extinguir el contrato de parte de la entidad contratante puede tener dos motivos: i) el incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato o, ii) la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas.

Previamente debemos dejar en claro que la única forma de concretizar estos dos motivos para extinguir el contrato, es consignar de manera expresa en el contrato cuáles son las obligaciones del contratado, dejando en claro que éste además debe cumplir las tareas que la entidad le encomiende, claro está, como una obligación más. Sobre esta imprecisión volveremos más adelante.

El cómo se materializa la decisión de la entidad contratante de extinguir el contrato, por las razones indicadas o, mejor dicho, el procedimiento previo, está consignado en el numeral 13.2 del reglamento: “(...) la entidad contratante debe imputar al contratado el incumplimiento mediante una notificación. El contratado tiene un plazo de (5) cinco días hábiles para expresar lo que estima conveniente. Vencido ese plazo la entidad debe decidir, en forma motivada y según los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, si resuelve o no el contrato, comunicándolo al contratado (...)”. Si bien la norma trascrita sólo se refiere a la imputación del incumplimiento, no vemos inconveniente de que también se refiera a la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas.

Entonces, lo que ha hecho la norma es establecer un previo procedimiento administrativo disciplinario en el que debe determinarse si existió o no el incumplimiento que autoriza a la entidad contratante a extinguir el contrato. El reglamento pone a la entidad contratante en la dicotomía de extinguir o no el contrato, sin dar la posibilidad de alguna medida disciplinaria si acaso existiendo el incumplimiento este no es tan grave como para imponer lo que bajo el nombre de extinción es, en realidad, un despido; de modo que si tal incumplimiento es menor, o simplemente por una causa no imputable al contratado, la entidad contratante no tiene otra alternativa que continuar con la ejecución del contrato, sino no se explicaría que se diga que la decisión que tome, sin distinguir cuál, se tome en el marco de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

En nuestra opinión sí es posible que la entidad aplique al contratado, precisamente de acuerdo a la razonabilidad y proporcionalidad, una sanción menor al despido, cuando ésta medida disciplinaria sea excesiva en función del incumplimiento en el que haya incurrido el contratado o ninguna si el incumplimiento fue por razones ajenas a él.

c. El vencimiento del plazo del contrato.- Como hemos visto, el plazo del contrato es determinado, además pudiendo ser renovado en función de las necesidades de la entidad contratante, sin que al respecto exista límite alguno, resulta evidente que, vencido el contrato y no existiendo voluntad de renovación o necesidad de hacerlo de parte de la entidad contratante, el contratado dejará de prestar su servicio.

Anteriormente, un contrato de servicios no personales, celebrado en el marco del artículo 15 del Decreto Legislativo N° 276 y que ahora debe estar celebrado o convertido al régimen especial de contratación administrativa de servicios, podía ser analizado a la luz de la Ley N° 24041 en función de la naturaleza permanente de la labor desarrollada, para de esa forma establecerse, otrora por la vía del proceso de amparo y luego por la vía del proceso contencioso administrativo, que el contratado no podía ser despedido, bajo el supuesto de vencimiento del contrato, si el trabajo o servicio que prestaba era de naturaleza permanente y que el contrato ya tenía más de un año de ejecución. Era evidente que la Ley N° 24041 era un sistema de protección contra el despido arbitrario de quienes habían sido contratados por la administración pública.

Como quiera que ahora el régimen especial de contratación administrativa de servicios es “una modalidad especial propia del derecho administrativo y privativa del Estado” y que “Se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales” (Artículo 3 de la ley), debe entenderse que quienes estén contratados en el marco de la ley y el reglamento, no están en el ámbito de protección de la Ley N° 24041.

Si bien ya hemos enunciado la situación de aquellas personas que, habiendo estado contratadas bajo el sistema de contratación de servicios no personales, han pasado a estarlo mediante la contratación administrativa de servicios (cf. pie de página 4), no menos cierto es que existe otra referida a aquellas personas que estuvieron discutiendo la definición de su situación laboral en sede judicial, en el marco de la Ley Nº 24041, en tanto entró en vigencia la ley y han merecido o merecerán respuesta judicial positiva disponiendo su reposición en el centro de trabajo, y vienen siendo obligados a suscribir el contrato administrativo de servicios. Será controversial determinar si dichos trabajadores han perdido el derecho a estar comprendidos en la Ley Nº 24041 por el hecho de haber suscrito la contratación regulada en la ley y el reglamento, lo que transitará por evaluar el tema de los derechos adquiridos y la irrenunciabilidad de los mismos.

VI. Las controversias.

Toda relación contractual es potencialmente una fuente de conflictos, más si esta relación es de naturaleza laboral. Desde nuestro punto de vista el panorama relacionado a la ejecución de los contratos administrativos de servicios y las causas de extinción de los mismos nos muestra las siguientes fuentes de conflicto:

a. El despido justificado.- De acuerdo al literal f, del numeral 13.1, del Artículo 13 del reglamento, la decisión del empleador de extinguir el contrato en función de su decisión unilateral, puede basarse en dos supuestos: i) el incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato y, ii) la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas.

De acuerdo al numeral 13.2, del Artículo 13 del reglamento, la decisión de extinguir unilateralmente el contrato en forma justificada, para el empleador al menos, agota la vía administrativa quedando expedito el derecho del contratado para “acudir a la sede judicial conforme a las reglas del proceso contencioso administrativo” (Artículo 16 del reglamento).

Entonces, ¿qué es lo que se discutirá en sede judicial? la respuesta indudablemente es que si existió o no la causa justa de despido, o si la decisión se tomó al margen de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Pero, ¿cuál será la decisión judicial? indudablemente una que previa revisión del contrato, análisis de las obligaciones incumplidas y acreditación o no del incumplimiento (que es lo que estará en tela de juicio), así como, en su caso, la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas, declare que el despido fue injustificado y ordene el restablecimiento del derecho al trabajo del contratado.

Sin embargo, el plazo de duración del contrato y el tiempo de duración de un proceso contencioso administrativo, pueden jugarle una mala pasada al contratado que pretenda el restablecimiento de su derecho al trabajo, pues al momento de expedición de una sentencia estimatoria la relación contractual muy bien pudo haber concluido (téngase presente que es anual), más si se tiene presente que puede mediar una apelación y, eventualmente, un recurso de casación.[8]

Desde nuestra opinión, la pretensión ante un despido que para la entidad es justificado y que para el contratado no lo es, será ilusoria ante lo que realmente dura el proceso contencioso administrativo por el que debe transitar.

b. El despido arbitrario.- Así como en el régimen laboral privado existe el artículo 34 del Decreto Supremo N° 03-97-TR., que autoriza al empleador a despedir al trabajador arbitrariamente, debiendo pagar únicamente una indemnización por el despido arbitrario[9], el reglamento de la ley que comentamos también tiene lo suyo: “Cuando el contrato administrativo de servicios sea resuelto por la entidad pública, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contratado, el juez podrá aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses.” (numeral 13.3, del Artículo 13 del reglamento)

A la fecha se conoce muy bien cuál ha sido el pronunciamiento de la jurisprudencia constitucional con relación a los despidos incausados o arbitrarios (STC. Nº 976-2004-AA/TC. Caso: Eusebio Llanos Huasco); sencillamente, mediante los procesos de amparo se han protegido y actualmente se protegen a los trabajadores de la actividad privada que son despedidos arbitrariamente y, mediante el proceso contencioso administrativo se protege a los empleados públicos que son despedidos al margen del proceso administrativo disciplinario (STC. Nº 0206-2005-PA/TC. Caso: César Baylón Flores) y para quienes han sido contratados mediante el contrato administrativo de servicios si acaso no se cumple el debido proceso administrativo disciplinario establecido en el numeral 13.2 del reglamento, e incluso el debido proceso sustantivo, de seguro estos criterios de la jurisprudencia constitucional le serán aplicables.

Entonces, ¿qué sucederá cuando un contratado, en el marco de la ley y el reglamento que comentamos, es despedido arbitrariamente? es probable que éste inicie un proceso contencioso administrativo para que se le restituya en su ejercicio al derecho al trabajo, lo que además deberá transitar por una previa evaluación y declaración de inconstitucionalidad del numeral 13.3, del Artículo 13 del reglamento, para ordenar su reposición por no haberse extinguido el contrato administrativo de servicios, mediando el correspondiente procedimiento para ello. Ante ello siempre existirá la posibilidad de que la duración del proceso judicial rebase el plazo del contrato y sea imposible ordenar el restablecimiento del derecho al trabajo.

Aunque el numeral 13.3 del reglamento no lo exprese, cuando estamos ante un despido incausado (arbitrario) el contratado puede acudir a sede judicial, sin tener que agotar vía administrativa alguna; es por eso que la norma dice “el juez podrá aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses.” No creemos que el concepto de penalidad esté bien empleado en este caso, en efecto, la penalidad es, en principio, un pacto contractual que si bien en algunos casos lo imponen las normas (v.g. la legislación sobre contrataciones y adquisiciones del Estado), en el presente caso era más preciso hablar de una indemnización por el despido arbitrario, tal como lo contempla, por ejemplo, la legislación laboral privada para el caso de resolverse, de igual modo, un contrato de trabajo temporal sujeto a modalidad[10].

c. Otras controversias.- Seguramente durante la ejecución del contrato administrativo de servicios surgirán una serie de problemas entre las partes, distintos a los que vislumbramos en este trabajo, y es para esos conflictos, precisamente, que el artículo 16 del reglamento ha establecido “Los conflictos derivados de la prestación de los servicios regulados por el Decreto Legislativo N° 1057 y el presente reglamento serán resueltos por el órgano responsable al que se refiere el artículo precedente, quedando agotada la vía administrativa, se puede acudir a la sede judicial conforme a las reglas del proceso contencioso administrativo”.

En nuestra opinión, si acaso el contratado luego de terminada su relación contractual con la entidad, tuviese algún reclamo pendiente derivado de la prestación de los servicios regulados por la ley y el reglamento, debe agotar una suerte de vía previa antes de reclamar en sede judicial lo que le considere es debido. La legislación que regula en contrato administrativo de servicios no contempla, en nuestra opinión, todos los supuestos de conflicto que se presentarán durante su ejecución, es por ello que deberán aplicarse por analogía disposiciones de la legislación laboral pública o privada.

Un tema que merecerá mayor comentario y desarrollo será lo establecido en el artículo 11 del reglamento que dice “Las personas contratadas bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 1057 pueden ejercer la suplencia o conformar comisiones temporales por encargo en la entidad contratante”; en el marco de esta disposición el contratado mediante un contrato administrativo de servicios podrá suplir a un trabajador o funcionario público (sujeto al Decreto Legislativo Nº 276) así como podrá encargársele conformar una comisión, por ejemplo un comité especial de adquisiciones (cuyos miembros son solidariamente responsables ante la entidad) ¿Si no está sujeto al Decreto Legislativo Nº 276 cómo es que podrá asumir responsabilidad propia de trabajadores o empleados públicos? ¿Cuál es la razón por la que a un trabajador o funcionario público (Decreto Legislativo Nº 276) y el contratado (Decreto Legislativo Nº 1057) ante un mismo hecho o conducta, sean sometidos a procesos administrativos disciplinarios distintos?

VII. El modelo de contrato administrativo de servicios.

Mediante la Resolución Ministerial Nº 417-2008-PCM[11] y en cumplimiento de la segunda disposición complementaria final del Reglamento[12], se aprobó el modelo de contrato administrativo de servicios. Con relación a este modelo de contrato, dejando de mencionar algunos aspectos, creemos que debemos mencionar sólo dos de ellos, sin desmerecer la importancia de los otros que rebasarían las posibilidades de este trabajo. Estos dos aspectos son: a) el relacionado a la adhesión del contratado al modelo de contrato administrativo de servicios y, b) el relacionado a las denominadas “obligaciones derivadas del contrato o en la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas”

a) La adhesión del contratado al modelo de contrato administrativo de servicios.-

Desde nuestra perspectiva, la libertad contractual del contratado está anulada y quien acepte ser contratado por el Estado, mediante un contrato administrativo de servicios, previo el proceso de selección correspondiente, no le queda más alternativa que suscribirlo con el contenido aprobado mediante la norma en referencia; desde la perspectiva contractual del derecho civil estamos, sin duda, en una suerte de contrato por adhesión regulado por el artículo 1390 del Código Civil[13].

Como parte del proceso de selección establecido en el reglamento, se considera como una etapa de aquél, el de la suscripción del contrato de acuerdo al acápite 4 del numeral 3.1 de su artículo 3, dentro del plazo de cinco días hábiles a partir de la publicación de los resultados de la selección del virtual contratado quien, “Si vencido el plazo el seleccionado” – dice la norma – “no suscribe el contrato por causas objetivas imputables a él, se debe declarar seleccionada a la persona que ocupa el orden de mérito inmediatamente siguiente, para que proceda a la suscripción del respectivo contrato dentro del mismo plazo (…) De no suscribirse el contrato por las mismas consideraciones anteriores, la entidad convocante puede declarar seleccionada a la persona que ocupa el orden de mérito inmediatamente siguiente o declarar desierto el proceso”.

Conociendo el temperamento de la administración pública, es de esperar que en el proceso de selección se haga consentir al postulante a un contrato administrativo de servicios, que acepta los términos contractuales de acuerdo al modelo aprobado por la Resolución Ministerial Nº 417-2008-PCM., no admitiendo la posibilidad de que éste introduzca modificación sustancial al contrato que debe suscribir.

b) Las obligaciones derivadas del contrato o en la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas.-

La decisión de resolver el contrato administrativo de servicios por la entidad contratante, como ya lo expusimos, puede basarse en el “incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato” o “en la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas”, conforme así lo establece el literal f) del numeral 13.1 del artículo 13 del reglamento. El modelo de contrato establece, lacónicamente, en el literal g) de la cláusula vigésimo primera que la extinción del contrato puede darse “Por decisión unilateral de la entidad de haberse producido un incumplimiento injustificado de las obligaciones esenciales derivadas del contrato y señaladas en el requerimiento de servicios y los términos de referencia que forman parte del presente contrato o por acreditada deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas.”

En el mismo modelo de contrato, cuando la cláusula sexta enumera las obligaciones generales del contratado establece como la primera de ellas “Cumplir con las obligaciones a su cargo derivadas del presente Contrato, así como con las normas y directivas internas vigentes de LA ENTIDAD que resultasen aplicables a esta modalidad contractual.”

De lo trascrito podemos extraer una conclusión: la decisión unilateral de resolver el contrato de parte de la entidad, al margen de su sola voluntad (Cf. numeral 13.3 del artículo 13 del reglamento[14]) sólo puede basarse en dos supuestos: a) incumplimiento injustificado de obligaciones contractuales, lo que comprende el requerimiento de servicios y los términos de referencia que forman parte del contrato y, b) por deficiencia acreditada en el cumplimiento de tareas encomendadas. En ambos casos deberán tenerse presentes “las normas y directivas internas vigentes de la entidad, aplicables al contrato”

Esta conclusión nos lleva a otra: que el contrato administrativo de servicios, en materia del establecimiento de lo que constituye el incumplimiento de obligaciones contractuales, o lo que es la deficiencia (acreditada) en el cumplimiento de las tareas encomendadas, tiene una estipulación muy abierta y una peligrosa remisión a documentos de la convocatoria, a normas y directivas internas de la entidad que pueden dar lugar a la arbitrariedad al momento de la determinación del “incumplimiento” o la “deficiencia”.

VIII. Conclusiones.

1. La contratación administrativa de servicios constituye una nueva forma de contratación de personal de parte de las entidades de la administración pública, no regulada por la legislación laboral pública ni privada, sino únicamente por lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 1057, el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM y el contrato administrativo de servicios aprobado por la Resolución Ministerial Nº 417-2008-PCM.

2. El contrato administrativo de servicios es, a la luz del principio de primacía de la realidad (del que no puede ser ajeno), de sus elementos esenciales y típicos, un contrato de trabajo. Los conflictos que surjan durante su ejecución y con posterioridad a ella, al no estar completamente regulados por las normas arriba citadas, deberán ser resueltos, por analogía, aplicando las normas de la legislación laboral pública o privadada.

3. Las personas que estuvieron prestando servicios para el Estado, mediante contratos por servicios no personales que continúen prestando servicios, por haber celebrado un contrato administrativo de servicios, habrían dejado de estar comprendidos en el régimen de protección contra el despido arbitrario establecido por la Ley Nº 24041.

Existirán problemas respecto a los contratados mediante contratos de servicios no personales que, en aplicación de la Ley Nº 24041 hayan sido repuestos judicialmente en su puesto de trabajo en tanto entraba en vigencia el Decreto Legislativo Nº 1057, pues podrían sostener que ellos no están obligados a suscribir un contrato administrativo de servicios, sino a mantenerse en la contratación de servicios no personales.

4. No faltarán conflictos derivados del hecho que los contratados mediante el contrato administrativo de servicios, en sustitución de los contratos de servicios no personales, pretendan en sede judicial se les declare comprendidos en el sistema de protección contra el despido arbitrario contenido en la Ley Nº 24041, momento en el que la judicatura tendrá la palabra al tener que tomar una decisión al respecto.

5. Existe imprecisión, en el modelo de contrato, de lo que constituyen las obligaciones del contratado que impedirá determinar su incumplimiento o deficiencia, pudiendo generarse despidos al margen de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

[1] Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco, actualmente integra la Segunda Sala Civil.
[2] Publicado en el diario oficial El Peruano en su edición del 28 de junio de 2008, Separata de Normas Legales, p. 374986
[3] Publicado en el diario oficial El Peruano en su edición del 25 de noviembre de 2008, Separata de Normas Legales, p. 383872.
[4] En la realidad encontraremos que muchas personas contratadas por el Estado, mediante los denominados contratos no personales, han pasado a estarlo mediante un contrato administrativo de servicios mediando continuidad.
[5] Neves Mujica, Javier, Introducción al Derecho del Trabajo, Lima Ara Editores, 1997, p. 44
[6] Idem.
[7] Para la legislación laboral privada, este es el derecho al pago del derecho vacacional adquirido y no gozado por extinción del contrato de trabajo en el año siguiente al del año calendario en el que se generó del derecho al goce físico de vacaciones.
[8] En este escenario de seguro deberá ponerse a prueba las posibilidades cautelares contempladas en la ley del proceso contencioso administrativo.
[9] Decreto Supremo Nº 03-97-TR. Artículo 34º.- Despido arbitrario o injustificado.- El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38°, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38°.
[10] Decreto Supremo Nº 03-97-TR. Artículo 76º.- Indemnización por despido en contratos bajo modalidad.- Si el empleador vencido el periodo de prueba resolviera arbitrariamente el contrato, deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de doce (12) remuneraciones.

[11] Publicado en el diario oficial El Peruano en su edición del 30 de diciembre de 2008, Separata de Normas Legales, p. 386426.
[12] Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM. Segunda Disposición Complementaria Final: Aprobación de modelo de contrato. Mediante Resolución Ministerial la Presidencia del Consejo de Ministros, aprobará el modelo de contrato administrativo de servicios, el mismo que será publicado en el portal institucional.
[13] Código Civil. Artículo 1390.- El contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptación.
[14] Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM. Artículo 13. 13.3.- Cuando el contrato administrativo de servicios sea resuelto por la entidad pública, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contratado, el juez podrá aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses.