domingo, 12 de julio de 2009

Las demandas de amparo contra resoluciones judiciales


Si tuviésemos que poner una sumilla a la Ley Nº 29364 (El Peruano, 28 de mayo 2009) que introduce una serie de modificaciones al Código Procesal Civil, al Código Procesal Constitucional, a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo y a la Ley Orgánica del Poder Judicial, ésta sin lugar a dudas sería “Ley que establece que las Salas Constitucionales y Sociales, y las Salas Civiles de la Corte Suprema de la República no constituyen segunda instancia”[1].

La indicada norma, al derogar los dos últimos párrafos del artículo 51 del Código Procesal Constitucional, establece que toda demanda de amparo, incluidas aquellas que se presentan contra resoluciones judiciales, son de competencia de los jueces civiles o mixtos mas ya no de las salas civiles o mixtas, las mismas que en todo caso se constituyen en segunda instancia quedando cerrada, como expresa nuestra propuesta de sumilla, que las salas de derecho constitucional y social de la Corte Suprema de la República conozcan en segunda instancia, los procesos de amparo iniciados ante Salas Civiles o Mixtas de Cortes Superiores de Justicia, con demandas en contra de resoluciones judiciales.

Sin duda, para los jueces civiles o mixtos será inédita la responsabilidad de calificar las demandas constitucionales de amparo contra resoluciones judiciales, así como de dirigir los procesos correspondientes y resolverlos, pues lo más cercano que estuvieron de esa responsabilidad fue cuando estuvo vigente la vieja Ley Nº 23506, las salas civiles o mixtas les encargaban la tramitación del proceso para que una vez concluido lo remitan a ellas para emitir la sentencia correspondiente (Cf. Artículo 29 de la Ley Nº 23506, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 900).

En mis casi 7 años de magistrado estuve de cerca en esa responsabilidad como Juez Superior, especialmente a partir del año 2005 con el Código Procesal Constitucional, tiempo en el que sin duda he aprendido mucho. Este artículo no tiene el propósito de dar consejos a nadie, sino sólo de escribir el producto de esa experiencia y gran responsabilidad, si a alguien le sirve no me molestará que lo tengan en cuenta.

1. Lo primero, es leer y comprender bien el texto de la demanda de amparo, luego estudiarla para identificar correctamente: i) cuál es el hecho (actuación judicial), acto (resolución judicial) u omisión (siempre y cuando ella misma afecte el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva) que el demandante identifica como aquél que amenaza o vulnera su derecho constitucional; ii) cuál es el derecho constitucional, si lo anterior es razonable y presumiblemente cierto, que está siendo vulnerado, no siendo suficiente lo genérico como afirmar que “se ha vulnerado mi derecho al debido proceso”, cuando este es un continente de derechos que deben ser enunciados en función del hecho que genera la pretensión constitucional.

2. En función de lo anterior (1.i) se debe identificar quién o quienes son los autores del hecho, acto u omisión que el demandante identifica como aquél que amenaza o vulnera su derecho constitucional. Esto es de suma importancia para evitar convertir al proceso de amparo en un microbus de gentes que quieren ir a distintos sitios y a ninguno a la vez (eso incluye al conductor, léase Juez). Si un proceso de amparo tiene por objeto cuestionar de constitucionalidad una resolución casatoria, es inequívoco que los demandados sólo serán quienes, como Jueces Supremos, suscriben dicha resolución, mas no aquellos que suscribieron, como Jueces Superiores, la resolución de vista (auto o sentencia), pues con una sentencia de amparo, el Juez Constitucional, no puede ingresar, sustituyéndose o subrogándose en los Jueces Supremos, a resolver lo que ellos deben resolver si acaso el amparo se estima, e ingresar a emitir un pronunciamiento sobre el fondo o forma de la materia discutida en el proceso ordinario.

3. En el escenario anterior, los Jueces Superiores deben ser anoticiados de la existencia del proceso de amparo, iniciado con una pretensión cuyo objeto es la revisión de aquella resolución casatoria y cuyos demandados son los Jueces Supremos que la suscribieron, aquellos, es decir, los Jueces Superiores se ubican en la posición contemplada en el artículo 98 del Código Procesal Civil (intervención litisconsorcial) que los habilita a intervenir en el proceso de amparo de manera voluntaria, mas no forzada. Es igualmente importante hacer conocer de la existencia del proceso de amparo, en el caso de haberse abierto, a quien siendo parte en el proceso ordinario (antecedente, precedente y subyacente al proceso de amparo) podría verse afectado como consecuencia directa del resultado de éste, en razón a la que puede intervenir voluntariamente (es un tercero coadyuvante, de conformidad con el artículo 97 del Código Procesal Civil).

4. El amparo contra actuaciones y/o actos (resoluciones) judiciales en ningún caso puede constituirse en una instancia más de resolución del caso que, como tal, corresponde a la justicia ordinaria, a lo sumo importará un examen minucioso del cumplimiento de la tutela jurisdiccional efectiva y de todos los derechos que éste comprende. En todo caso será de lectura obligada la Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente Nº 03179-2004-PA/TC. Caso: Apolonia Ccollcca Ponce.

Sé que estas líneas son un mensaje en una botella que tiro al mar, un mensaje e invitación para leer y estudiar bien las demandas constitucionales de amparo, para comprenderlas y así admitirlas bien, declararlas inadmisibles cuando corresponda y, finalmente, declararlas improcedentes claro que con la debida fundamentación (lo que explica que casi nunca se las declare así cuando se debe). Desde mi isla, como este mensaje no llegará a su destino, me apresto a acopiar hojas de papel con el que deberé decir lo que aquí digo cuando sea comprendido, como demandado, en aquellos procesos de amparo contra resoluciones judiciales que no he suscrito, sin comprender cómo es que a mi sí me llegan esas notificaciones. Me valgo de esta oportunidad para agradecer a mi actual empleador, el Poder Judicial, el haberme dado como herramienta de trabajo una computadora personal portátil, en verdad la voy a necesitar.

[1] Lamento decir que frente a esta vorágine extintiva, ha pasado inadvertido el artículo 23 de la Ley Nº 26979 “Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva”, modificado por la Ley Nº 28165 que establece que las Salas (Civiles, Mixtas o Contencioso Administrativas) conocerán las demandas – en primera instancia – de revisión judicial de procesos de ejecución coactiva, lo que sin duda constituye en segunda instancia a las Salas de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema.

viernes, 3 de julio de 2009

Empleado u Obrero


Las municipalidades siempre han sido una fuente importante de trabajo para muchas personas, por dicha razón, no menos cierto es que también ha sido y es fuente de muchos conflictos judiciales, al surgir problemas en el desarrollo de las relaciones contractuales que, en muchos casos, se dan cuando hay cambios en la administración municipal.

La Ley Nº 27972 “Ley Orgánica de Municipalidades” establece en su artículo 37 lo siguiente: “Los funcionarios y empleados de las municipalidades se sujetan al régimen laboral general aplicable a la administración pública, conforme a ley.
Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen.”

Queda en claro que los obreros municipales están comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada, en tanto que los empleados lo están en el régimen laboral público. Si bien para distinguir a los unos de los otros, de manera muy general podríamos decir que el trabajo de un obrero es predominantemente manual, en tanto que el de un empleado es predominantemente intelectual, ese parámetro de distinción no siempre está definido en muchos casos concretos en los que debe determinarse cuándo es que una persona que trabaja para un empleador, es obrero o empleado.

Desde esa distinción una municipalidad tiene empleados permanentes que se ocupan de las labores administrativas, tanto en el régimen laboral público, regulado por el Decreto Legislativo Nº 276 y su reglamento el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM., como en el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS) regulado por el Decreto Legislativo Nº 1057 y su reglamento el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, así como de obreros permanentes y eventuales en la ejecución de muchas obras de infraestructura, estos últimos tendrán derecho al empleo mientras dure la obra determinada y, en ambos casos estarán sujetos al régimen laboral de la actividad privada.

Pero existen otras actividades municipales que, a diferencia de las obras de infraestructura determinadas, son de naturaleza permanente y, en las que igualmente, se emplean obreros; estas actividades son la de jardinería y de limpieza. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha dicho:

“Tal como se ha establecido en el caso del trabajador Santos Sebastián Izquierdo Chinchay, Exp. 1998-2003-AA/TC, así como en el caso del trabajador Luis Alberto Pinday Estrada, Exp. 2606-2003-AA/TC, este Colegiado ha determinado en jurisprudencia reiterada que tanto las labores de jardinero como las de obrero de limpieza son labores propias de las Municipalidades así como de naturaleza permanente. De tal forma, en el presente caso se observa una situación de continuidad y permanencia en las labores de la demandante.”[1]

Para el Tribunal Constitucional, existe otra actividad en las municipalidades que también tiene carácter permanente, cual es la de vigilancia ciudadana:

“Este colegiado considera que la labor de seguridad ciudadana municipal constituye una prestación de naturaleza permanente en el tiempo por ser una de las funciones principales de las Municipalidades. La función de seguridad ciudadana municipal obedece a una necesidad permanente en el ejercicio habitual de las funciones de las Municipalidades, por lo que se infiere que el cargo de seguridad ciudadana municipal es de naturaleza permanente y no temporal y se ejercita en relación de dependencia.”[2]

Si bien en las actividades municipales permanentes de jardinería y limpieza no existe duda que las personas que las desarrollen son obreros al predominar en ellas la labor manual, lo mismo no sucede en el caso de vigilancia o seguridad ciudadana, en las que existe una duda sobre si en dicha labor predomina la actividad manual o intelectual, es decir, ¿un vigilante municipal o encargado de la seguridad ciudadana es empleado o es obrero?.

Pero, ¿por qué será importante determinar si un vigilante municipal es obrero o empleado?; la importancia de la respuesta a esa interrogante es por dos razones: i) de ello dependerá determinar a qué régimen laboral pertenece, así como los derechos que tiene y, ii) qué proceso debe utilizar cuando surge un conflicto laboral con su empleador.

Si la respuesta es que es un obrero, entonces le corresponderá estar comprendido en el régimen laboral privado; si por el contrario, es un empleado, le corresponderá estar comprendido en el régimen laboral público o en el régimen especial de contratación administrativa. En el primer caso, si es obrero podrá utilizar para la defensa de sus derechos el proceso constitucional de amparo, ante un despido arbitrario, por ejemplo, o el proceso ordinario laboral si acaso tuviese que impugnar su despido por razones de arbitrariedad o nulidad, o reclamar algún derecho laboral, todo esto ante el Juez Especializado en la Laboral (Ley Nº 26636). En el segundo caso, si es empleado, podrá utilizar el proceso contencioso administrativo tanto para la defensa de su derecho al trabajo o para reclamar el cumplimiento de algún derecho laboral a su favor, ante un Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo (D.S. 013-2008-JUS).

Frente a esta dicotomía parece ser que el Tribunal Constitucional ha asumido una posición al decir, en la segunda de las resoluciones citadas referida a la actividad de vigilancia municipal como una de naturaleza permanente que “(…) necesario determinar cuál es el régimen laboral al cual estuvo sujeto el demandante para efectos de poder determinar la competencia de este Tribunal para conocer la controversia planteada. Al respecto, debemos señalar que con los alegatos de las partes, queda demostrado que el recurrente laboró para la Municipalidad emplazada desde el 1 de febrero de 2005, es decir, cuando ya se encontraba vigente el artículo 37º de la Ley N.º 27972, que establece que los obreros municipales están sujetos al régimen laboral de la actividad privada.”[3]

En ese mismo sentido el Tribunal Constitucional también dijo: “Que, en consecuencia, siendo el asunto controvertido uno del régimen laboral privado – puesto que el recurrente se desempeñaba como policía municipal – los jueces laborales deberán adaptar tales demandas conforme al proceso laboral que corresponda según la Ley Nº 26636.”[4]

Algo más, y como referente, los vigilantes de las empresas privadas de servicios están comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada, sin ser obreros precisamente; entonces, ¿cuál es o sería la razón por la que un vigilante municipal no sea considerado empleado cómo si lo es un trabajador que desarrolla similar labor en la actividad privada?. Un segundo dato, si es por los derechos laborales de contenido económico, los vigilantes municipales se verían más beneficiados económicamente hablando si se les considerase comprendidos en la legislación laboral de la actividad privada, pero como obreros.

Ante esta ausencia de referentes habrá que echar mano de una serie de elementos reales para que, a partir de cada caso concreto, se determine una solución general al problema planteado. En esta intención, por ejemplo, habrá que considerar la similitud entre un miembro de la policía y un vigilante municipal, guardando las distancias por cierto; así como la similitud entre un vigilante o agente privado y uno municipal y, finalmente considerar el hecho que un vigilante municipal o encargado de la seguridad ciudadana debe tener una preparación especial para desarrollar una labor que, en resumen, interactúa con personas en relación a su seguridad y bienes que no es lo mismo que recolectar basura, cuidar jardines o armar columnas, levantar paredes etc. Entonces, la tarea de definir si un vigilante municipal o encargado de la seguridad ciudadana es un obrero o un empleador, está en el campo de los jueces del Poder Judicial.

La realidad nos dice que una persona urgida por empleo no se preocupa mucho de la forma y modo de cómo lo contratan, a condición que a fin de mes le paguen su remuneración, eso todo el mundo lo tiene claro más o menos; pero, cuando surgen los problemas y se trata de reclamar el derecho al trabajo, ahí es cuando un vigilante municipal estará más perdido que cuy en tómbola ¿debe ir por el proceso ordinario laboral o por el contencioso administrativo? ¿qué derechos le corresponde?.
[1] Exp. Nº 1171-2008-PA. Lima. Manuela Rodriguez Escalante. F. 6.
[2] Exp. N.° 01416-2008-PA/TC. Arequipa. Herbert Wilmar Fuentes Paredes. F.6


[3] Ídem.
[4] Exp. N.° 10352-2006-PA/TC. Arequipa. Javier Luis Pineda Quilca. F.6