palabra de magistrado

Competencia e Incompetencia

2010-11-07T16:29:00.000-08:00

Fernando Murillo Flores (*)

Un Estado de Derecho implica la pre existencia de un conjunto de normas organizadas en función de su jerarquía y especialidad denominado: sistema jurídico u ordenamiento jurídico. Cuando ese sistema u ordenamiento, además, está validado por un parámetro denominado Constitución, asume el nombre de Estado Constitucional de Derecho, este concepto implica que todas las normas han sido formadas conforme a la Constitución y respetando la Constitución. Si asumimos, como debe ser, que la Constitución es una norma que nos vincula a todos, es decir, que todos debemos cumplir, entonces no existe otra alternativa que comprender que todos los peruanos, sin excepción, debemos cumplirla y cumplir el ordenamiento jurídico emitido conforme a ella.

Un conjunto de esas normas pre establecidas, por ejemplo, son aquellas que regulan los procesos que una persona debe observar para conducir sus requerimientos de justicia ante el Poder Judicial. Si una persona pretende cobrar la deuda que otra le tiene, echará mano del Código Procesal Civil; si otra persona pretende que una actuación administrativa sea examinada por el Poder Judicial, echará mano de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, y si otra persona considera que se le ha afectado un derecho constitucional, entonces echará mano del Código Procesal Constitucional.

Una viejísima norma que data desde antes de 1215, es aquella que establece que toda persona tiene derecho a un Juez predeterminado por la ley o, como doctrinariamente se conoce a tal derecho, como el derecho a un Juez Natural. Este derecho, que por si acaso es constitucional, establece que una persona, siendo civil, no pueda ser llevado ante un Juez Militar; ni que una persona que debe cumplir una obligación en Cuzco, sea demandado para cumplir dicha obligación en Piura. Si acaso un civil es llevado ante un Juez Militar o es demandado ante un Juez de Piura cuando debió ser demandado ante un Juez de Cuzco, a éste le asiste el derecho a cuestionar la competencia del Juez que conoce su caso, al considerar que otro Juez le es el Natural y por tanto competente para conocer su caso.

Este derecho está contemplado en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución, dentro del concepto del debido proceso, del que tanta gente se llena la boca, en los siguientes términos: “3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.”

Pero, ¿qué determina la competencia?, es decir, ¿qué es aquello que determina cuando un Juez es competente para conocer un determinado caso? Lo que determina la competencia es la “ley”, y lo hace por mandato constitucional en función, por ejemplo, de la materia y del territorio. Así una deuda no puede ser cobrada ante un Juez Penal, sino ante un Juez Civil; un delito no puede ser juzgado ante un Juez Civil, sino ante un Juez Penal; el restablecimiento del ejercicio de un derecho constitucional no puede ser demandado ante un Juez Civil, sino ante un Juez Constitucional; estos casos son la competencia por la materia. Ahora bien, la competencia territorial igualmente la determina la ley, en unos casos de manera improrrogable y en otros prorrogable. La competencia es prorrogable, por ejemplo cuando además de no estar prohibida, dos personas que celebran un contrato pactan que si acaso surge algún conflicto en la ejecución de su contrato, pese a que uno de los contratantes vive en Lima y el otro en Cuzco, se podrán demandar judicialmente ante los jueces de Piura; o cuando habiendo pactado que los jueces de Piura son los competentes para conocer de los conflictos de su contrato, una de ellas presenta su demanda ante un Juez de Tacna y la otra, luego de notificada la demanda, no cuestiona la competencia del Juez de Tacna, sino que acepta que dicho Juez conozca el caso, aún cuando podría haber cuestionado la competencia ante el Juez de Piura. La competencia establecida en el contrato es la prórroga convencional de la competencia territorial y, el sometimiento a la competencia de un Juez distinto al pactado como competente, es la prórroga tácita de la competencia.

La competencia territorial es improrrogable cuando la ley así lo determina, es decir, la ley pre determina en que supuestos un determinado Juez es competente para conocer un determinado caso, sin dejar posibilidad a las partes de que puedan establecer una distinta. La competencia territorial de un Juez para conocer una demanda de amparo, por ejemplo, es un caso de improrrogabilidad de la competencia, es decir, no todo Juez es competente para conocer una demanda de amparo. Quien presenta una demanda de amparo, lo primero que debe analizar es qué Juez es el competente territorialmente hablando para conocer su caso, pues de lo contrario la parte demandada cuestionará dicha competencia y el proceso será nulo, es decir, no tendrá validez alguna.

El artículo 51 del Código Procesal Constitucional (norma procesal y predetermina) dice: “Es competente para conocer del proceso de amparo, del proceso de hábeas data y del proceso de cumplimiento el Juez civil o mixto del lugar donde se afectó el derecho, o donde tiene su domicilio principal el afectado, a elección del demandante. En el proceso de amparo, hábeas data y en el de cumplimiento no se admitirá la prórroga de la competencia territorial, bajo sanción de nulidad de todo lo actuado.” (los énfasis nos corresponden).
Véase que la norma trascrita dice que quien elige dónde presentar la demanda es “el demandante”, entre el Juez “del lugar donde se afectó el derecho” o “donde tiene su domicilio principal el afectado” y que incluso si el demandado no cuestiona la competencia, en el caso de presentarse la demanda ante un Juez distinto de los lugares mencionados, “no se admitirá la prórroga de la competencia territorial” y la sanción es clara “bajo sanción de nulidad de todo lo actuado”
¿Quién es el primero que debe examinar su competencia? Sin duda el Juez ante quien se presenta la demanda, pues el artículo 427 del Código Procesal Civil dice: “El Juez declarará improcedente la demanda cuando: (…) 4. Carezca de competencia”. Pero si el Juez no advierte tal incompetencia, entonces la parte demandada tiene estos caminos: a) pedir se declare la nulidad de la resolución que admite la demanda; b) deducir la excepción de incompetencia y, c) pedir al Juez que se inhiba de conocer el caso, lo que equivale a pedirle se declare incompetente y que anule todo lo actuado. Los dos primeros supuestos están regulados por el artículo 53 del Código Procesal Constitucional, el tercer supuesto está permitido por el artículo 35 del Código Procesal Civil. En todo caso el efecto de la nulidad, además de lo dicho por éste (bajo sanción de nulidad), también se contempla en el artículo 36 del Código Procesal Civil.
Entonces, estas reglas que regulan la competencia territorial improrrogable, cuyo origen se remonta a 1215 cuando Juan Sin Tierra firmó ante su pares la “carta magna” (“Los litigios ordinarios ante los Tribunales no seguirán por doquier a la corte real, sino que se celebraran en un lugar determinado”; “Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra el ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino”), y que ahora se conocen como el derecho constitucional a un Juez Natural, predeterminado como tal por la ley, forman parte del ordenamiento constitucional y jurídico del Estado peruano.
Ese mismo derecho se encuentra en la Convención Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 8.1 establece: “ Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter””
Escribo estas líneas para explicar coloquialmente la decisión de la Sala Constitucional y Social de revocar (modificar), la decisión de un Juez que no supo oportunamente declarar improcedente la demanda de amparo del Gobierno Regional del Cusco, contra Pro Inversión, pues no verificó que el hecho que afectaría el derecho constitucional de los pobladores de Espinar se habría producido en la ciudad de Lima, al haberse allí llevado a cabo un proceso de concesión de una obra pública que, por otro lado, afectaría derechos constitucionales de los pobladores de Espinar, y que en uno u otro caso determinaba que él no era competente para conocer dicha demanda. A mérito de la apelación de la decisión del Juez de no declarar su incompetencia (lo que puede efímeramente producir popularidad positiva), la Sala que presido tuvo que modificar tal decisión en estricta aplicación del artículo 51 del Código Procesal Constitucional, sobre la base de lo expuesto en la demanda, para declarar nulo todo lo actuado e improcedente la demanda. Esta decisión no es un pronunciamiento sobre el fondo de la materia discutida, sólo hemos dicho que ese proceso de amparo se había presentado ante un Juez que territoriamente no era el competente, hemos aplicado una norma pre existente al caso, en nuestro ordenamiento constitucional y legal.
Un Juez, por más justo que sea, nunca será popular ni unánimemente aclamado, lo contrario es sólo una paradoja. Un Juez del Poder Judicial del Perú, jura ejercer el cargo conforme a su Constitución y a su sistema u ordenamiento jurídico, no jura defender a una persona determinada, sea ésta pública o privada, para esa defensa están los abogados. Un Juez del Poder Judicial toma decisiones en función de aquellas normas pre establecidas e indisponibles para las partes, las mismas que por ser tales garantizan que todo derecho se ejerza y se respete conforme a ellas. De lo contrario, cada persona invocaría sus propias normas y ejercitaría sus derechos conforme a sus propios procesos; así el imperio de la barbarie nos gobernaría y no serían necesarios ni la Constitución ni el sistema jurídico, y mucho menos los jueces.
Así, la Sala Constitucional y Social que presido asume la plena responsabilidad de haber dicho que el Juzgado Mixto de Wanchaq no era competente para admitir, tramitar, ni resolver el amparo presentado por el Gobierno Regional de Cusco contra Pro Inversión. A quien le corresponda asumir la responsabilidad de haber presentado una demanda ante un Juez incompetente, que la asuma. A quien le corresponda asumir la responsabilidad por haber admitido una demanda sin examinar su competencia, calificando erradamente la demanda, que la asuma, sabiendo que los fuegos artificiales son sólo eso artificiales como efímeros. La decisión de la Sala Constitucional y Social que presido no es una decisión para la plaza, no es una decisión para la popularidad efímera, es sólo una decisión conforme a nuestro ordenamiento constitucional y jurídico que, en un país como el nuestro a veces no significa nada, pero que para un Juez es su única razón de ser y existir como tal.

(*) Juez Superior de la Corte Superior de Justicia de Cusco. Presidente de su Sala Constitucional y Social

La Nueva Ley Procesal del Trabajo (7).

2010-05-08T12:47:00.000-07:00

Disposiciones Generales: Competencia

La nulidad de cosa juzgada fraudulenta laboral.- La pretensión de nulidad de cosa juzgada fraudulenta está reconocida en el artículo 178 del Código Procesal Civil. Si bien siempre estuvo en discusión cuál era el Juez competente para conocer de tal pretensión cuando el proceso acusado de nulo era uno de naturaleza laboral, ahora no cabe duda alguna en que es de competencia del Juzgado Especializado Laboral.

Aquellas materias que, a criterio del Juez (laboral), en función de su especial naturaleza, deban ser ventiladas en el proceso ordinario laboral.- Todo el enunciado que hasta aquí se ha hecho no es, en esencia, el denominado numerus clausus, sino un enunciado abierto a pretensiones que válidamente hechas valer en sede judicial, el juzgador muy bien puede considerarlas tramitables en el proceso ordinario laboral que es el tratado en el inciso 1 del artículo 2 de la NLPT.

En proceso abreviado laboral, de la reposición cuando ésta se plantea como pretensión principal única.- ¿Existe, en la legislación laboral privada, la pretensión de reposición?. La norma que regula las pretensiones frente al despido es el Decreto Supremo Nº 03-97-TR. Esta norma establece dos supuestos de despido directo: a) el nulo y, b) el arbitrario, así como uno indirecto: el acto hostil en virtud del que el trabajador, previo un trámite especial al interior del centro de trabajo, se considera despedido arbitrariamente.

En tal sentido, una demanda de impugnación de despido puede contener, según sea el caso: i) la pretensión de declaración del despido como nulo; ii) la pretensión de declaración del despido como arbitrario y, iii) la pretensión de la declaración de la existencia de un acto hostil.

La primera pretensión de las indicadas, cuando el Juez declara la existencia de un despido nulo, la consecuencia legal es la reposición, pero ésta no es propiamente una pretensión, sino como tenemos dicho una consecuencia legal del despido nulo declarado judicialmente, puesto que si el trabajador demandante así lo elige, determina que prefiere, a la reposición, el pago de la indemnización correspondiente. La segunda pretensión, cuando el Juez declara un despido arbitrario, tiene como consecuencia legal el pago de una indemnización pre establecida en función del tiempo de duración de la relación laboral. En este caso, no existe la pretensión de reposición ni siquiera como consecuencia legal. Lo propio sucederá cuando estemos ante la pretensión de cese de actos de hostilidad.

Dicho esto, no encontramos muy coherente el inciso que comentamos cuando este refiere a la posibilidad de tramitar en la vía del proceso abreviado laboral, la pretensión de reposición cuando ésta se plantee “como pretensión principal única”.

Aún cuando la reposición sí es posible en el marco de un proceso constitucional de amparo, cuando el despido es arbitrario o fraudulento, ella no es tampoco una pretensión, sino que la pretensión constitucional es la declaración de la existencia de un acto, hecho u omisión inconstitucionales y el efecto de ello es el restablecimiento del estado de cosas al anterior a dicha afectación. Entonces, no encontramos mucha consistencia, al menos desde un punto de vista legal, en el inciso que comentamos, aunque cabe la posibilidad un tanto teórica sobre la posibilidad de pretender la reposición en un proceso ordinario laboral alegando, precisamente, que un despido arbitrario o fraudulento es propiamente inconstitucional, tal y conforme se hace en un proceso de amparo. Al respecto bueno será leer el fundamento 5 de la STC. Nº 0206-2005-PA/TC “Caso Baylón Flores”.

En proceso abreviado laboral, las pretensiones relativas a la vulneración de la libertad sindical.- La libertad sindical importa aquella que tiene cualquier trabajador para afiliarse o no a una organización sindical, permanecer en ella y a no ser expulsado de la misma, sin un debido proceso. La libertad sindical, como derecho, es uno de nivel constitucional, este rango del derecho explica que cuando alguien se siente afectado en él, pueda acudir ante el Juez Laboral mediante un proceso abreviado que se entiende es más breve que el ordinario.

Es oportuno también mencionar que las pretensiones relacionadas a la libertad sindical pueden transitar por el proceso constitucional de amparo, en principio, porque de por medio está un derecho constitucional y, en segundo lugar, por la urgencia que caracteriza al amparo. El desarrollo de esta idea pude encontrarse en la STC. Nº 0206-2005-AA/TC “Caso Baylón Flores”.

En proceso contencioso administrativo conforme a la ley de la materia, las pretensiones originadas en las prestaciones de servicios de carácter personal, de naturaleza laboral, administrativa o de seguridad social, de derecho público; así como las impugnaciones contra actuaciones de la autoridad administrativa de trabajo.- El proceso contencioso administrativo, reconocido por la Constitución en su artículo 148, es uno que sirve para someter, a instancia de parte (del administrado), a control jurisdiccional las diversas actuaciones de la administración enunciadas en el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS., para así evitar la existencia de actos arbitrarios de parte de la administración pública.

Una de estas actuaciones de la administración se presenta cuando ellas tienen connotación laboral, tal y conforme lo establece el artículo 4.6 de la norma citada en el párrafo anterior, es decir cuando esas actuaciones de la administración se dan en el marco de la relación laboral pública regulada por el Decreto Legislativo Nº 276 y el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM e incluso aquél nuevo Régimen de Contratación Especial de Servicios denominada popularmente CAS regulada por el Decreto Legislativo Nº 1057 y el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM. Sobre este punto, debe hacerse un énfasis en el agotamiento de la vía previa, en efecto el artículo 20 establece, lo que será de comentario más adelante, que cuando la pretensión versa sobre temas laborales, públicos o privados, no es exigible el agotamiento de la vía previa, sin embargo, esta norma hace una excepción y expresa “salvo que en correspondiente régimen se haya establecido un procedimiento previo ante un órgano o tribunal específico, en cuyo caso debe recurrirse ante ellos antes de acudir al proceso contencioso administrativo”. Al respecto los artículos 15 y 16 del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM., establecen la exigencia de agotar la vía previa ante “Los conflictos derivados de la prestación de los servicios regulados por el Decreto Legislativo Nº 1057” ante – dice la norma – “el órgano responsable” que es: a) el órgano encargado de los contratos administrativos de servicios, determinado por cada entidad o, en defecto, b) la Dirección General de Administración o el que haga sus veces.

Entonces, la norma es clara, toda pretensión que tenga relación con alguno de los temas posibles en el marco de una relación laboral pública, deberá transitar por el proceso contencioso administrativo, lo que sin duda implica los temas de la seguridad social.

Aunque las actuaciones de la administración pública, como ya lo hemos mencionado, deben transitar por el proceso contencioso administrativo ante un Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo, la norma deja en claro que aquellas actuaciones de la Autoridad Administrativa de Trabajo que tendrían que transitar por el indicado proceso y ante el Juez mencionado, no lo serán así, sino que tendrán que transitar ante el Juez Especializado de Trabajo.

Originalmente y desde la perspectiva de la Ley Orgánica del Poder Judicial (D.S. Nº 017-93-JUS) y de la Ley Procesal del trabajo actual (Ley 26636), el Juez Laboral, tradicionalmente encargado de materias laborales privadas, sólo conocía de las demandas contencioso administrativas presentadas contra las actuaciones administrativas, vale la redundancia, de la autoridad administrativa de trabajo (p.e. en el marco de la función inspectiva).

A partir de la modificación introducida en el artículo 51 del D.S. Nº 017-93-JUS., por la Ley Nº 29364 se concedió también a los Jueces Laborales, la competencia para conocer de las demandas contencioso administrativas en materia laboral pública; esta modificación también ha sido recogida en la que se ha introducido en el mencionado artículo por la NLPT en sus disposiciones modificatorias. De esta manera, el inciso que comentamos, deja aún más en claro y de manera definitiva – al margen de que aún haya un debate sobre el tema – que es de competencia de los jueces laborales, tradicionalmente encargados de temas laborales privados, aquellos procesos contencioso administrativos en materia laboral pública. Incluso puede encontrarse en la NLPT – que esencialmente es una norma destinada a servir a pretensiones laborales privadas – algunas regulaciones relacionadas a la actuación de la administración pública y el agotamiento de la vía previa (Cf. artículo 20 de la NLPT). Continuará.

Lugares nada comunes

2010-04-13T18:59:00.000-07:00

Acabo de leer e informarme sobre la decisión que ha tomado John Paul Stevens, Juez de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica, de retirarse del servicio activo antes de cumplir los 90 años de edad. Que emocionante debe ser para un magistrado retirarse cuando él lo decida, cuando él lo quiera siempre y cuando Dios lo bendiga con la lucidez – claro está –, que emocionante debe ser escuchar cómo la noticia se difunde y que a uno lo describan como magistrado y de inmediato surjan los comentarios sobre temas del equilibrio de tendencias de su tribunal por la ausencia que dejará uno de sus magistrados, en función de las decisiones en que participó, así como la trascendencia de las mismas. Qué emocionante debe ser…

Fernando Murillo Flores, es un Juez Superior, nombrado como tal en la Corte Superior de Justicia del Cusco, por el Consejo Nacional de la Magistratura en abril de 2003, cuando tenía 37 años; de acuerdo a la Constitución, su contrato de trabajo debe ser ratificado cada 7 años, de modo que este mes vence su primer contrato. No sabe si será ratificado o no, si no lo es habrá dejado de ser juez luego de 7 años de servicio y a los 43 años de edad y punto aparte… ¡ah! y lo que pueda decir o escribir antes de que eso suceda no le importa a nadie más que a los que lo aman, que son pocos y están en la foto familiar.

Salvando las distancias de espacio y tiempo – por ello eso de lugares nada comunes – que sin duda me ubican a años luz de John Paul Stevens, quien además tendría que aceptar mis disculpas por poner su nombre y el mío en esta similitud tan ridícula, me siento como en una caverna tratando de hacer una pintura rupestre, mientras alguien por allí trata de hacer fuego.

John Paul Stevens, fue nombrado en 1975 como Juez de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica, por el Presidente Gerald R. Ford, si nació en 1920, quiere decir que lo nombraron Juez Supremo a los 55 años y de por vida, él no tuvo que preocuparse sobre el vencimiento de su contrato, ni de si era o no ratificado, ni tuvo que hacer un informe sobre su trabajo o la organización del mismo. Sólo tuvo una preocupación: Ser Juez. John Paul Stevens, se limitó a ser un magistrado que a través de sus decisiones y votos se hizo conocer como el más progresista de todos los nueve miembros de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica. Un dato muy importante es que originariamente él era de tendencia conservadora, no en vano fue designado por un presidente de esa tendencia, pero con el correr de los años fue amigable a posiciones liberales, conforme dicen que cambian los tiempos.

Pero, ¿cuál es la importancia de este dato?, creo que dos cosas son importantes, la capacidad de cambiar de posición que requiere de madurez, sea en uno u otro sentido, sin dejar de contar el valor de hacerlo y, además, la independencia frente a quien lo designa a uno como magistrado. En los Estados Unidos la designación de un magistrado para la Suprema Corte la hace el Presidente, con el voto favorable del Congreso, por tanto, no es difícil pensar que siempre existe la posibilidad de que la designación recaiga en un Abogado que tenga una tendencia determinada, frente a esos dos polos existentes desde tiempos inmemoriales: la conservadora o de derecha y la liberal o de izquierda. Teniendo en cuenta ello, un Tribunal como la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica, cuenta entre sus miembros con magistrados de determinas tendencias que se reflejan en las decisiones que toma, frente a los problemas que se les plantea como el aborto o las relaciones homosexuales, etc.

Hace poco, el año pasado, el Presidente Obama ha designado como magistrada de la Suprema Corte a Sonia Sotomayor, de origen latino y de tendencia liberal, como se ve, es una designación en reflejo de la tendencia del Presidente; tal vez John Paul Stevens consciente del momento político y de quien gobierna su país, ha tenido el gesto de brindar – luego de una extraordinaria carrera – una segunda oportunidad al Presidente Obama para designar a otro miembro de la Suprema Corte de una igual tendencia, para así no sólo mantener el equilibrio en este Tribunal, sino de renovarle en fuerza de juventud. Sea cual fuese la razón de la decisión, lo envidiable es que es una decisión de un magistrado no solamente al final de una vida lúcida, sino de manera independiente.

Acabo de abrir la web de El País, allí me entero la noticia: “Baltasar Garzón será llevado a juicio por prevaricato”. Bueno, a este emblemático y polémico magistrado se le ocurrió ir más allá de una ley de amnistía sobre los crímenes que se habrían cometido durante la dictadura franquista; en resumen, su determinación lo llevó a preferir los tormentos de la memoria (Gabo dixit) y la conciencia, frente a la paz hipócrita de decir “aquí no paso nada”. Aquí en el Perú tuvimos también a alguien que hizo lo mismo con una ley de amnistía del Gobierno de Fujimori: la Jueza Saquicuray. No sé, pero cada vez que un Juez se aproxima más a la defensa de los derechos fundamentales, como que se vuelve incómodo para quien los atropella, entonces un Juez se vuelve un fusible.

Son las 11:30 hrs., de hoy domingo 11 de abril de 2003, llaman a mi puerta, salgo y el hombre que vende periódicos me los ofrece, compro uno, le pago… vuelvo a sentarme para terminar de escribir esto que acaban de leer, pero antes hojeo el diario y leo: “Pablo Talavera renunció irrevocablemente al Poder Judicial” y sigue la noticia: “Preocupante. Le cerraron paso en concurso de nombramiento de supremos. Dirigía desde el 2002 la Sala Penal Nacional y sentenció a Abimael Guzmán y a la cúpula del MRTA. El juez superior Pablo Talavera Elguera, coordinador de la Sala Penal Nacional (SPN) y los juzgados supraprovinciales, renunció al Poder Judicial y dejará de ser magistrado. Talavera dice que se va por motivos personales: seguir un posgrado en España y dedicarse a la abogacía. Pero en los pasillos judiciales se comenta que su decisión tiene que ver con el frustrado concurso de selección y nombramientos de jueces supremos, en el que estaba quinto en el cuadro de méritos, y la falta de oportunidades para llegar a la Suprema.”

Estoy revisando estas líneas (martes 13) y abro nuevamente El País, leo “El llamamiento de los sindicatos en defensa del juez Baltasar Garzón lo ha respaldado la comunidad universitaria abarrotando el anfiteatro Ramón y Cajal de la facultad de Medicina de la Complutense. Más de un millar de personas que han aplaudido cada apoyo al magistrado”, pienso, - aquí en el Perú fácil se reúnen dos mil, pero para atacar a un magistrado, fácil ah… El País también informa “La Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial difundió el martes un comunicado en el que rechaza los actos de apoyo al juez Baltasar Garzón, que ha provocado la división en el órgano de gobierno de los jueces. La nota expresa "su preocupación y tristeza" por las muestras de apoyo al juez de la Audiencia Nacional que de "forma sistemática" se vienen produciendo y que, a su entender, suponen un ataque a "la actuación jurisdiccional del Tribunal Supremo".
Entre las fotos que trae El País sobre el apoyo de Garzón, veo al gran Almodóvar y le citan: “La sociedad tiene una deuda moral con los que perdieron la guerra y con los familiares de esos 113.000 cadáveres que yacen en las cunetas. Si Falange sienta a Garzón en el banquillo sería como si Franco hubiese vuelto a ganar y eso es muy difícil de digerir.” Un aplauso maestro. Qué más puedo decir… las noticias le pusieron punto final a este lugar de cosas nada comunes.

La Nueva Ley Procesal del Trabajo (6).

2010-04-13T16:35:00.000-07:00

Disposiciones Generales: Competencia

b) La responsabilidad por daño patrimonial o extrapatrimonial, incurrida por cualquiera de las partes involucradas en la prestación personal de servicios, o terceros en cuyo favor se presta o prestó el servicio.-

Si alguien tenía duda al respecto, la responsabilidad que las partes tengan que asumir por el daño que se producen en el marco de una relación contractual laboral, es de naturaleza contractual, es decir, cae en el ámbito general de la inejecución de obligaciones, cuyos factores de atribución subjetiva son el dolo, la negligencia grave o culpa inexcusable y la culpa leve (Cf. artículos 1318, 1319 y 1320 del Código Civil).

Adicionalmente puede darse el caso de la existencia de un daño a tercero, originados en la inejecución de obligaciones laborales, respecto a quien se prestaba un determinado servicio mediante o a través de dicha relación contractual laboral, en esta última perspectiva no creemos atinado declarar competente al Juez Laboral para aquellos casos de daños ocasionados a terceros, pues ello no será necesariamente materia laboral, al responder al ámbito de otra relación contractual para lo que, en todo caso, sería aplicable lo establecido en el artículo 1981 del Código Civil.

Es importante anotar que entre la norma que comentamos y la actual establecida en el literal j, del inciso 2, del artículo 4 de la Ley Procesal del Trabajo (Ley Nº 26636), los juzgados laborales son competentes sólo para conocer los conflictos jurídicos sobre “Indemnización de daños y perjuicios derivados de la comisión de falta grave que causa perjuicio económico al empleador, incumplimiento del contrato y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza por parte de los trabajadores.”, mas no aquellos que, sobre indemnización (al margen de la de indemnización por despido arbitrario o nulo, en el caso de optar por la terminación de la relación laboral), puedan iniciar los trabajadores si acaso el empleador les hubiese ocasionado daño fuera de los casos establecidos.

c) Los actos de discriminación en el acceso, ejecución y extinción de la relación laboral.-

El derecho a no ser discriminado es uno que tiene ciudadanía constitucional, por tanto, todo acto, hecho u omisión que tenga por objeto discriminar a una persona en el contexto de una relación contractual, ya sea en su etapa previa a su inició (acceso), en su etapa de desarrollo o cuando la relación concluye, podrá ser objeto de un proceso judicial en materia laboral.

Al respecto oportuno será tener presente el derecho a no ser discriminado, por ninguna razón, lo que implica un respeto por el derecho a la igualdad, establecidos en el artículo 2.2 de la Constitución, así como puntualmente en su artículo 26.1 tanto en el acceso, desarrollo y extinción de la relación laboral.

d) El cese de los actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de acoso moral y hostigamiento sexual, conforme a la ley de la materia.

De acuerdo al artículo 35 del Decreto Supremo Nº 03-97-TR., cuando un trabajador se considera hostilizado por su empleador, tiene, alternativamente, la opción de pretender el cese del acto hostil o, dándose por despedido de manera indirecta (mediante el acto hostil), pretender el pago de la indemnización correspondiente a un despido arbitrario. Estas pretensiones, como lo establece la norma, son de conocimiento del Juzgado Especializado de Trabajo.

Pero el inciso que comentamos no se limita a establecer la pretensión de cese de actos de hostilidad propiamente laboral, sino que también comprende el acoso moral, es decir, al del maltrato psicológico y el hostigamiento sexual, siendo éste último incluso regulado por normas especiales (Ley Nº 27942 y Decreto Supremo Nº 018-2007-TR).

e) Las enfermedades profesionales y los accidentes de trabajo.

Como consecuencia del trabajo y las condiciones en la que éste se presta, muchas veces el prestador del servicio sufre menoscabo en su salud o integridad física que, sin duda, origina una serie de conflictos que también son de competencia del Juez Laboral, sin que para ello tenga relevancia el monto, sino la materia en sí.

f) La impugnación de los reglamentos internos de trabajo.

El reglamento interno de trabajo es aquella norma que rige en el centro de trabajo, con el fin de organizar de mejor manera las actividades laborales desde un punto de vista organizacional y de dirección. Es usual que los reglamentos internos de trabajo también tengan normas relacionadas al ejercicio de la facultad disciplinaria del empleador. Esta norma puede ser impugnada ante el Juez de Trabajo en tanto en ella se hayan consignado normas que afecten derechos laborales de nivel constitucional, legal o convencional, es natural, entonces, que con relación a su contenido surjan conflictos que deban ser resueltos en sede judicial, como una suerte de control de constitucionalidad y legalidad de dicha norma.

g) Los conflictos vinculados a una organización sindical y entre organizaciones sindicales, incluida su disolución.

Los trabajadores suelen organizarse en torno a organizaciones sindicales conforme a la legislación correspondiente (D.S. Nº 010-2003-TR “TUO del D.L Nº 25593” y Decreto Supremo Nº 011-92-TR). Como toda organización humana ella suele tener conflictos denominados intra e inter sindicales, según sean estos internos o entre organizaciones sindicales. Estos conflictos también son de competencia – por la materia – de los Juzgados Laborales. Continuará.

La Nueva Ley Procesal del Trabajo (5)

2010-04-01T18:12:00.000-07:00

Disposiciones Generales: Competencia

En la NLPT la competencia está determinada en función de los criterios clásicos para su determinación: i) materia, ii) cuantía, iii) función y, iv) territorio. Como se sabe, los tres primeros criterios son absolutos, en tanto que el último es relativo; en esa misma perspectiva sólo el criterio de territorio es disponible para las partes en tanto que los otros tres criterios no les son disponibles.

La competencia está distribuida, en razón de la materia, entre los juzgados de paz letrados, los juzgados especializados de trabajo y las salas laborales superiores (artículos 1 a 3 de la NLPT).

La competencia se distribuye, en razón de la función, entre las salas laborales superiores y la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República (artículo 4 de la NLPT).

La competencia, en razón de la cuantía, sólo se aplica unida a la de la materia respecto de aquellos órganos jurisdiccionales que son receptores de las demandas laborales como instancia de fallo o primera instancia, es decir, los juzgados de paz letrados y los juzgados especializados de trabajo (artículos 1 y 2 de la NLPT).

En igual sentido, la competencia en razón del territorio, sólo se determina respecto de aquellos órganos jurisdiccionales en los que se inicia el proceso (artículo 6 de la NLPT). Conforme lo veremos en su oportunidad, desde nuestra perspectiva, la determinación de la competencia en razón de territorio, no es disponible para las partes pues la norma la determina de manera absoluta.

Ahora bien, otro aspecto a tener en cuenta en la determinación de la competencia es que al hacerlo, nos referimos a la NLPT, se determina también el proceso correspondiente: ordinario laboral, abreviado laboral, de ejecución, no contencioso.

La competencia, por la materia, de los jueces de paz letrados.-

Una lectura integral de los 3 incisos del artículo 1 de la NLPT nos permite apreciar que las pretensiones económicas del prestador del servicio (demandante – trabajador o ex trabajador) consistentes en una prestación de dar (sumas de dinero) originadas en una relación contractual laboral, formativa o cooperativista, referidas a aspectos sustanciales o conexos previos o posteriores a dicha relación e incluso las que se originen durante la misma, serán de competencia de los jueces de paz letrados si dicha pretensión o pretensiones no superan las 50 URP, es decir, la suma de S/. 18,000.00 (Inciso 1, del artículo 1 de la NLPT).

Lo propio sucede respecto de aquellos derechos contenidos o expresados en títulos ejecutivos que pretendan ser ejecutados en el proceso ejecutivo, siempre y cuando estos derechos no superen, económicamente, la suma de 50 URP ó S/. 18,000.00 (Inciso 2 del artículo 1 de la NLPT).

Como se puede ver en la determinación de la competencia para conocer las dos materias anotadas (obligaciones de dar y derechos contenidos en títulos ejecutivos), no sólo ella la determina, sino también la cuantía de las mismas.

Lo propio no sucede con aquellas pretensiones relacionada a la cobranza de aportes previsionales del Sistema Privado de Pensiones, retenidos por el empleador, en cuyo caso – al margen de la cuantía de dichos aportes retenidos – dichas pretensiones serán siempre de conocimiento de los jueces de paz letrados. (Inciso 2 del artículo 1 de la NLPT).

La norma también establece que es de competencia de los jueces de paz letrados, “Los asuntos no contenciosos”, nótese que aquí sólo se hace referencia genérica a los asuntos “no contenciosos” sin precisar alguno en especial. La NLPT sólo contempla tres de esos asuntos no contenciosos y es el de la consignación; la autorización judicial para el ingreso al centro de trabajo (para realizar inspección a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo) y la entrega de documentos (p.e. entrega de certificado de trabajo) (Cf. artículos 64 al 68). Esta competencia es una típica por razón de materia, pues la cuantía no juega papel alguno.

La competencia, por la materia, de los jueces especializados de trabajo.-

El artículo 2 de la NLPT sí tiene una vasta enunciación de materias que son de competencia de los jueces especializados de trabajo, pero será importante empezar por lo más sencillo, es decir, aquellas que están relacionadas a la cuantía, como en el caso de los jueces de paz letrados, es decir, en una escala superior a la que éstos conocen, los jueces especializados de trabajo conocen de las pretensiones relacionadas a obligaciones con prestaciones de dar cuyo valor sea superior a las 50 URP ó S/. 18,000.00 y de aquellos derechos contenidos en un título ejecutivo que igualmente superen dicha cifra; a partir de ese monto mínimo los jueces especializados de trabajo conocerán sin límite dichas pretensiones (segunda parte del inciso l, del artículo 2 de la NLPT).

Dicho esto nos introduciremos en todos aquellos temas que conocerá un Juez Especializado de Trabajo, de acuerdo a la enumeración del artículo 2 de la NLPT, son varias las materias sin importar su cuantía, esta enumeración está precedida de un encabezamiento genérico que establece: “En proceso ordinario laboral, todas las pretensiones relativas a la protección de derechos individuales, plurales o colectivos, originadas con ocasión de la prestación personal de servicios de naturaleza laboral, formativa o cooperativista, referidas a aspectos sustanciales o conexos, incluso previos o posteriores a la prestación efectiva de los servicios” (Inciso 1 del artículo 2 de la NLPT) y luego la norma enuncia varias materias:

a) El nacimiento, desarrollo y extinción de la prestación personal de servicios; así como a los correspondientes actos jurídicos.-

La introducción genérica que hemos descrito establece que la NLPT sirve incluso a las pretensiones que puedan originarse en la etapa de acceso al trabajo (aspectos sustanciales o conexos, incluso previos a la prestación efectiva de los servicios) lo que en este inciso podría quedar involucrado en el nacimiento de la prestación personal de servicios, donde sin duda los temas más álgidos son el de la discriminación e igualdad de oportunidades.

Es cierto que la mayoría de pretensiones, en materia laboral, se originan durante el desarrollo de la prestación personal de servicios, aunque vale decirlo también, la oportunidad en las que se reclamarán en sede judicial se dan luego de la extinción de la relación laboral. Finalmente, existe otro grupo de pretensiones relacionadas a la extinción de la relación laboral, que se traducen en la impugnación del despido por razón de nulidad o de arbitrariedad. Continuará.

La Jueza Nelly Yábar Villagarcía

2010-03-24T18:43:00.000-07:00

Sé perfectamente lo que es ser objeto de una campaña de desprestigio pública y sostenida (Cf. Diario Correo del 29 de setiembre al 15 de octubre de 2006), así como el silencio, la indiferencia y, en ciertos casos, la alegría de los pares cuando uno, como magistrado, enfrenta esos gajes del oficio, amén de aquellas muestras de solidaridad casi clandestinas que nunca faltan y que más sirven a la conciencia individual que a la colectiva. Por decisión propia, no participo en la actividad política ni social de la Corte para la que trabajo, de modo que no me es imputable la inactividad frente a los embates que muy a menudo sufren los magistrados por las decisiones jurisdiccionales que toman, ni las relacionadas a sus éxitos pues ello no es noticia y si lo es, lo es para unos cuantos. Sin embargo, sería imperdonable para mí, guardar silencio ante el fuego amigo del que ahora es víctima la Jueza Nelly Yábar Villagarcía.

Aquí está la historia. El 16 de julio de 2009 el ciudadano Edwin Romel Béjar Rojas ingresó una demanda de amparo al Tercer Juzgado Civil de Cusco, ante la amenaza de no dejarlo participar en el examen escrito como postulante al cargo de Fiscal Adjunto Provincial del Pool de Fiscales en el marco de la Convocatoria Nº 02-2009-CNM – Macro Región Sur, que el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) había convocado para cubrir las plazas vacantes de Jueces Especializados y Mixtos, Jueces de Paz Letrado, Fiscales Adjuntos Superiores, Fiscales Provinciales y Fiscales Adjuntos Provinciales. En este momento Nelly Yábar Villagarcía aún no estaba al frente del Tercer Juzgado Civil del Cusco.

Cuando el postulante Edwin Romel Béjar Rojas presentó sus documentos para inscribirse en el concurso, no ocultó su ceguera, la declaró y fue declarado apto para el rendir el examen. Conocida la fecha para el examen escrito, que debía llevarse a cabo en Cusco, éste postulante solicitó al CNM se le brindasen las facilidades técnicas con las que era posible rendir su examen. Conocido este pedido de parte del CNM ésta entidad constitucionalmente autónoma, tomó la decisión de excluirlo del proceso de selección. Este fue el motivo de la demanda de amparo de Edwin Romel Bejar Rojas, cuyo objeto inicial fue la amenaza de exclusión y luego se tornó en violación de los derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, a nos ser discriminado por ser persona con discapacidad, de acceso al trabajo y aun debido proceso.

Luego de los actos procesales correspondientes, el proceso quedó para dictarse sentencia. En este momento Nelly Yábar Villagarcía ya estaba a cargo del Tercer Juzgado Civil del Cusco y debía dictar la sentencia, la misma que dictó el 6 de noviembre de 2009 declarando fundada la demanda de de amparo interpuesta por Edwin Romel Béjar Rojas contra el CNM, declarando nulo el acuerdo de excluirlo del examen y, ordenado, básicamente, lo siguiente que sin paralizar la secuencia del proceso de selección, se le tome un examen escrito al demandante (de similar grado de complejidad al tomado y con las facilidades técnicas para tal efecto de acuerdo a su condición de invidente) y conforme sea el resultado de éste incorporar al demandante al indicado proceso de selección en el estado en que se encuentre y si acaso ya se hubiese fijado la fecha de entrevistas se le brinde también la posibilidad de ser entrevistado, previa la calificación de su hoja de vida.

El 12 de enero de 2010, el CNM luego de conocer la sentencia, ingresó una queja ante la OCMA contra la Juez Nelly Yábar Villagarcía diciendo “(…) ha emitido sentencia, materia de esta queja, sin merituar los argumentos presentados por nuestra parte, contrariando con su accionar la normatividad legal vigente por lo tanto exhibiendo una conducta contraria al deber de todo magistrado de resolver con sujeción a un debido proceso al no aplicar debidamente la ley, y emitir sentencia sin una debida motivación” y además que “(…) ha resuelto en clara contravención de la Constitución Política el Perú, que le otorga a mi representada la condición de Órgano constitucional Autónomo, que únicamente se rige por la Constitución y su Ley Orgánica, y es así como sin una debida motivación, sin pronunciarse sobre los argumentos presentados por nuestra parte, e ingresando al fondo de la decisión tomada por el Consejo Nacional de la Magistratura, vulnera la Constitución Política del Perú (artículo 142, 150, 154 inc 1), la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura (artículo 2), Ley de la Carrera Judicial y la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional (Exp. N° 10237-2006-PA/TC, Exp. N° 1800-2008-PA/TC),”

El CNM apeló la indicada sentencia y la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco, integrada por los Jueces Superiores, señores: Wilber Bustamante Del Castillo, Miriam Helly Pinares Silva y Vicente Pinedo Coa, confrontando los argumentos de la apelación del CNM frente a la sentencia de la Juez Nelly Yábar Villagarcía, confirmó la sentencia, con la Resolución del 5 de febrero de 2010.

Empecemos por decir que es imperdonable presentar una queja el 12 de enero de 2010 contra la Juez Nelly Yábar Villagarcia, con motivo de una sentencia que ella emitió el 6 de noviembre de 2009 acusando que en la sentencia no se tuvo en cuenta el mérito del proceso, ni el ordenamiento jurídico peruano, pues ¿acaso eso mismo no se estaba diciendo en la apelación del CNM presentada el 11 de noviembre de 2009? ¿no es acaso imperdonable presentar una queja cuando el proceso iba a ser revisado recién jurisdiccionalmente en segunda instancia? ¿era esa queja una advertencia para los magistrados superiores?

Adicionalmente debe decirse que no existe una zona exenta del control de constitucionalidad a cargo del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional ante los derechos constitucionales reconocidos expresa o tácitamente por la Constitución, en el marco de un proceso constitucional de amparo. Desde esta perspectiva es imperdonable que el CNM diga – como motivo de queja – “(…) ha resuelto en clara contravención de la Constitución Política el Perú, que le otorga a mi representada la condición de Órgano constitucional Autónomo, que únicamente se rige por la Constitución y su Ley Orgánica, y es así como sin una debida motivación, sin pronunciarse sobre los argumentos presentados por nuestra parte, e ingresando al fondo de la decisión tomada por el Consejo Nacional de la Magistratura, vulnera la Constitución Política del Perú.”

Y, si esa decisión del CNM, como entidad autónoma, afecta un derecho constitucional, ¿no puede ser sometida al control de constitucionalidad?, nótese que ni las decisiones del CNM y establecidas – este no es el caso – en el inciso 7 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional se salvan de dicho control si acaso no están motivadas. Entonces ¿por qué el CNM no contestó la demanda de Edwin Romel Béjar Rojas afirmando que su “autonomía” es un escudo ante el control de la constitucionalidad y que la demanda sea declarada improcedente de plano?

Sé que estas líneas me pueden causar problemas, molestias y de repente hasta el cargo (uno nunca sabe), pero si en un combate de fuego cruzado, un soldado – pudiendo hacerlo – no acude en defensa o en auxilio de otro soldado de su ejército ¿cuál es el nombre que merecería tal actitud?

Cuanta envidia me da saber que hay ciudadanos de a pie e instituciones españolas, así como voces internacionales (1) , que defienden al Juez Baltasar Garzón de los embates que viene sufriendo de parte de sus propios colegas ¿hasta cuando a los jueces del Perú se le seguirá abriendo procesos disciplinarios por sus decisiones jurisdiccionales?

Gracias Nelly por la valentía, por la integridad, por la independencia jurisdiccional en un caso en el que la parte demandada era ni más ni menos que el Consejo Nacional de la Magistratura, aquella entidad que cada 7 años tiene en sus manos la decisión “constitucionalmente autónoma” de ratificarnos o no en el cargo, perdón, de ratificarte o no en el cargo de Juez. Gracias por hacer actual la historia del israelita contra el filisteo, gracias porque esta vez la piedra que lanzaste y que derribó al gigante fue la independencia jurisdiccional, para que ante quien sea este Estado merezca el nombre de Estado Constitucional de Derecho.

(1.) Cf. "Ni leyes, ni justicia", escrito por el Nóbel José Saramago, en http://cuaderno.josesaramago.org

También puede leerse en: http://www.enfoquederecho.com/?q=node/296

La Nueva Ley Procesal del Trabajo (4).

2010-03-22T18:56:00.000-07:00

Título Preliminar: Interpretación y Aplicación de Normas en la Justicia Laboral

El artículo IV del título preliminar de la NLPT establece: “Los jueces laborales, bajo responsabilidad, imparten justicia con arreglo a la Constitución Política del Perú, los tratados internacionales de derechos humanos y la ley. Interpretan y aplican toda norma jurídica, incluyendo los convenios colectivos, según los principios y preceptos constitucionales, así como los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia de la República”.

Normas como ésta son, desde nuestro punto de vista innecesarias y redundantes respecto de una obligación natural de todo Juez: impartir “justicia con arreglo a la Constitución Política del Perú, los tratados internacionales de derechos humanos y la ley” ¿habrá algún Juez en el Perú que esté exonerado de este deber?. Normas como ésta son aquellas que se utilizan, no pocas veces, para denunciar a los jueces de prevaricato cuando en realidad lo único que ánima tales denuncias es una discrepancia con la interpretación y aplicación de las normas en un caso concreto. Pero bueno, allí está la norma y comentémosla.

En principio, un Juez de Trabajo debe tener muy presente el texto del artículo 38 de la Constitución; “Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación” y considerar que un Juez, sobre todo por ser tal, debe respetar el ordenamiento jurídico de la nación en cuya cúspide y como norma suprema se encuentra la Constitución, conforme lo establece su artículo 51, a partir de ella – la Constitución – todo el ordenamiento jurídico de un Estado Constitucional de Derecho no sólo encuentra su fuente sino su parámetro de validez (constitucionalidad).

La Constitución, en particular, tiene un conjunto de normas relacionadas al Derecho del Trabajo (artículos 22 al 29) estableciendo – en muchos casos – un conjunto de derechos laborales con status constitucional. La norma también establece el respeto, de parte del Juez de Trabajo de los tratados internacionales de derechos humanos, debiendo entender dentro de este universo a los tratados internacionales en materia de trabajo. Este enunciado normativo halla respaldo el dos normas constitucionales, el artículo 55 y la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución.

El artículo 55 establece que “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional” y la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución dice que “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.”

Luego de estas citas correspondientes a la obligación del Juez de Trabajo de aplicar y respetar los tratados celebrados por el Estado Peruano, es oportuno también citar, aunque la norma sea una que corresponda al título preliminar el Código Procesal Constitucional, su artículo V: “El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”.

Finalmente, y para cerrar el tema, debemos citar el fundamento 5 de la sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 0206-2005-AA/TC: “En efecto, en la jurisdicción constitucional comparada es pacífico asumir que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artículo 138.º de la Constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Sostener lo contrario significaría afirmar que solo el amparo es el único medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a través de otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado. De igual modo, debe tenerse presente que todos los jueces se encuentran vinculados por la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos; más aún, la Constitución los habilita a efectuar el control difuso conforme a su artículo 138º”

Desde esa perspectiva constitucional la norma dice que los Jueces de Trabajo “Interpretan y aplican toda norma jurídica, incluyendo los convenios colectivos, según los principios y preceptos constitucionales, así como los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional”

El artículo 26 del Constitución establece aquellos principios que deben ser respetados en el marco de una relación laboral: igualdad de oportunidades, desterrando toda discriminación antes de la relación laboral (acceso al empleo) y durante su desarrollo; la irrenunciabilidad de los derechos laborales y la interpretación de las normas en caso de duda insalvable, y el artículo 28 de la misma, los derechos colectivos como la libertad sindical, el fomento de la negociación colectiva y el derecho de huelga.

La doctrina constitucional está reunida en las sentencias que expide el Tribunal Constitucional; de dichos pronunciamientos serán vinculantes para todos, no sólo para los jueces ordinarios (el Juez de Trabajo es uno de ellos), si reúnen las características establecidas en el artículo VII del título preliminar del Código Procesal Constitucional: “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo” y adicionalmente sujetan la interpretación de la Constitución y de la Ley “según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad”

Dejando de lado el carácter vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional que acabamos de reseñar, existe otro tipo de precedentes vinculantes establecidos en la NLPT y en la Ley del Proceso Contencioso Administrativo que, como lo establecen los artículos II del TP y 2.4 de la NLPT, será aquella norma que el Juez de Trabajo utilizará para la solución de los conflictos laborales cuya fuente es una relación laboral pública y que comentaremos en adelante.

Estos precedentes son los que establezca la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, en el marco del artículo 40 de la NLPT y cuando fije “principios jurisprudenciales en materia contencioso administrativa, constituyen precedente vinculante”, conforme al artículo 37 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS., que comentaremos oportunamente. Sólo adelantaremos que mientras el primero es vinculante en forma cerrada, hasta que se modificado del mismo modo que su establecimiento, el segundo no lo es pues los jueces pueden apartarse de él. Continuará.

La Nueva Ley Procesal del Trabajo (3).

2010-03-11T18:30:00.000-08:00

Título Preliminar: Fundamentos del Proceso Laboral

Nadie podrá negar que la realidad es que en el marco de una relación contractual de naturaleza laboral existe una diferencia real entre el empleador y el trabajador. El primero es el dueño del centro de trabajo que implica, grande, mediana o pequeña, una inversión de capital, el segundo es sólo dueño de su posibilidad de trabajo, sea éste manual o intelectual.

Esa diferencia real en una relación contractual de naturaleza laboral, no hace sino trasladarse a un proceso judicial laboral cuando surgen conflictos en su interior que deban ser resueltos en sede judicial.

Esta diferencia real se traducirá, por ejemplo, en la capacidad de asesoría que tiene un centro de trabajo para afrontar la contingencia judicial que represente una o varias pretensiones del trabajador quien, si bien puede contar con la asesoría privada correspondiente, deberá además lidiar con el tiempo que correrá siempre a favor de quien más tiene, por la sencilla razón de que es el trabajador quien necesita la contraprestación por su trabajo para vivir a diario, o al menos contar con el dinero que realmente le corresponda por algunos derechos laborales de contenido económico, sin dejar de contar que existen muchas pretensiones que muy bien podrían hacerse valer durante la vigencia de la relación laboral pero que no se hacen valer por el temor a las represalias o a la pérdida del trabajo.

Entonces, la diferencia entre empleador y trabajador existe realmente. Es por esta razón que el artículo III del título preliminar de la NLPT establece, como uno de sus fundamentos, que “En todo proceso laboral los jueces deben evitar que la desigualdad entre las partes afecte el desarrollo o resultado del proceso, para cuyo efecto procuran alcanzar la igualdad real de las partes”.

Para nosotros ese enunciado fundamental se traduce de la siguiente forma. El Juez a cargo de un proceso laboral, debe estar plenamente consciente de la existencia de esa diferencia real que existe entre empleador y trabajador, desde un punto de vista económico y social (aunque resulte odioso decirlo), es más, no debe ignorarla y que si bien incluso se proyecta y trasciende la misma relación contractual en sí, no debe influenciar en lo más mínimo en su responsabilidad de dirección del proceso, responsabilidad ésta que tiene una relación directa, o al menos debe tenerla, con el desarrollo normal del proceso en su variable más álgida, el tiempo de su duración y efectividad de la decisión en el caso que se estime la pretensión del demandante-trabajador.

Entonces, es en el ámbito de la eficiencia en el desarrollo del proceso y en la efectividad de su decisión que el Juez no debe ceder espacio alguno a ninguna decisión contraria a su evolución normal, ni a ninguna maniobra de dilación en su ejecución.

No está demás decir que esa diferencia real entre empleador y trabajador no debe proyectarse a influenciar la decisión judicial al momento de declarar el derecho en su sentencia, eso además de imperdonable, no sólo en materia laboral, sería una afrenta, por decir lo menos, a la imparcialidad jurisdiccional.

Es utópico que la norma citada diga que los jueces laborales deben procurar alcanzar la igualdad real de las partes, cuando la realidad ex ante proceso – que escapa al ámbito jurisdiccional – se caracteriza, precisamente, por la desigualdad real. Desde esta perspectiva el Juez de Trabajo hará ya bastante con que ha su ámbito de pensamiento, interpretación de las normas y valoración de las pruebas no trascienda dicha diferencia, sino que brille al menos la igualdad procesal, la que sí es de responsabilidad del director del proceso.

Luego de todo lo dicho se explica que la norma enuncie que un Juez de Trabajo debe privilegiar el fondo sobre la forma; se interpreten los requisitos y presupuestos procesales en sentido favorable a la continuidad del proceso, a lo que habría que incluir también a la fase de inicio del proceso tal y conforme lo hace el inciso 3 del artículo 2 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (D.S. Nº 013-2008-JUS), bajo el título del principio de favorecimiento del proceso.

Igualmente se explica el mandato al Juez del proceso a respetar el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, derechos estos que no sólo tienen ciudadanía constitucional en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución y que están desarrollados en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, sino que deberá tenerse presente que como tales son derechos continente, es decir, que comprenden en su seno una serie de derechos que lo integran.

La norma enuncia también el respeto, de parte del juzgador, del principio de razonabilidad. Este principio es uno que brilla en materia laboral principalmente cuando el empleador hace uso de su facultad disciplinaria pues la sanción que imponga al trabajador, además de ser proporcional debe ser razonable conforme así lo contempla el artículo 9 del D.S. Nº 03-97-TR. Desde esta perspectiva, sin duda, el Juez de Trabajo deberá examinar la medida disciplinaria del despido, por ejemplo, a la luz no sólo de la proporcionalidad de la medida impuesta, sino desde la razonabilidad de la medida disciplinaria. Ahora bien, si acaso quisiéramos encontrar una aplicación del principio de razonabilidad en el desarrollo de un proceso laboral, tendríamos que aplicarlo al analizar hasta que punto una decisión procesal que importe la dilación o postergación de la evolución del proceso es razonable en razón de su finalidad concreta. Como no puede ser de otro modo, esta observancia al respeto por los fundamentos expuestos se hace más latente en función al tipo de demandante y su condición especial de madre gestante, menor de edad o discapacitado.

Si bien la norma establece que “Los jueces laborales tienen un rol protagónico en el desarrollo e impulso del proceso”, no menos cierto es que este rol implica una atenta dirección del proceso desde el momento de la calificación de la demanda, su admisión, audiencia a la parte demandada y apreciación de las pruebas, para evitar desde esa ubicación (dirección) no sólo no permitir actos de las partes (principalmente del demandado) destinados a la involución del proceso que por cierto es su negación, sino a identificar esa conducta anti procesal que no le permite lograr su finalidad concreta; la norma enuncia cuáles son esas contrariedades, las que por cierto son adversas a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe de las partes, que pueden ser desplegadas no sólo por las partes en sí, sino por sus representantes y abogados, así como terceros legitimados o no.

Finalmente, otro fundamento de la norma es la gratuidad respecto a la parte demandante, en tanto y en cuanto su pretensión económicamente hablando no supere las 70 URP, monto éste que actualmente es de S/. 25,200.00 si se considera que la URP es el 10% de la UIT (S/. 360.00) que para el año 2010 ha sido fijada en S/. 3,600.00. Hablando desde la perspectiva cuzqueña y la remuneración promedio en su mercado laboral, ésta cifra es difícil de ser superada por un trabajador o ex trabajador que vaya a juicio, motivo por el que será preponderante la gratuidad del proceso laboral en función de él. La norma es sencilla, si la pretensión económica de un trabajador o ex trabajador demandante supera la suma de S/. 25,200.00 no tendrá exoneración alguna respecto al costo del proceso. Continuará.

La Nueva Ley Procesal del Trabajo (2)

2010-03-09T16:41:00.000-08:00

Título Preliminar: Ámbito de la Justicia Laboral

El artículo II de la Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT) establece todos aquellos conflictos cuya solución, en sede judicial, se solucionarán mediante su aplicación instrumental. En realidad el artículo no hace una relación de los mismos, sino, únicamente, una definición de la fuente del conflicto.

El eje fundamental de la definición se da de la siguiente forma, una “prestación de servicios de carácter personal, de naturaleza laboral”. Este eje conceptual sindica, sin duda, a la existencia de una relación contractual entre la persona que de manera personal presta un servicio a otra persona (natural o jurídica), mediando dependencia y subordinación, así como la contraprestación económica por el servicio prestado, elementos éstos que determinan que dicha relación contractual sea de naturaleza laboral.

Es usual que una relación contractual tenga una existencia en el tiempo, el artículo que comentamos precisa que los conflictos pueden “estar referidos a aspectos (…) previos o posteriores a la prestación efectiva de los servicios.” Lo primero, sin duda, está referido a los conflictos que podrían presentarse en la fase de ingreso al trabajo; lo segundo, relacionado a la fase de salida, vinculada principalmente el derecho que podría existir respecto a las pretensiones de indemnización por despido arbitrario o, de ser el caso la nulidad del despido.

No en vano la norma expresa que los conflictos pueden estar relacionados a las prestaciones de servicios en un aspecto normativo (formación laboral juvenil y prácticas pre profesionales); cooperativista (servicios prestados por cooperativas o cooperativas de trabajadores), lo que también implicará, aunque la norma no lo diga expresamente, a los servicios prestados por empresas de servicios.

Resultan también comprendidos aquellos conflictos de naturaleza laboral cuya solución está planteada no solamente por prestadores de servicios en forma individual, sino que una pluralidad de prestadores de servicios también podrían acumular facultativamente sus pretensiones. La solución de conflictos también puede ser planteada en sede judicial por organizaciones sindicales cuando ellas tengan la facultad de representación conferidas a su favor, o cuando estén legitimadas a actuar en representación de sus agremiados como lo establecen los numerales 8.2 y 8.3 de la NLPT.

La norma también establece que los conflictos relacionados a la prestación de servicios de naturaleza laboral en el campo administrativo también es de competencia de la justicia laboral a cargo de los Juzgados de Trabajo, aunque no mediante la NLPT, sino y como no podía ser de otro modo, mediante la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, actualmente regulado por el D.S. Nº 013-2008-JUS “Texto Único Ordenado de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo”, tal y conforme lo establece el inciso 4, del artículo 2 de la NLPT, en concordancia con el artículo 51.l del D.S. Nº 017-93-JUS “Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial”, modificado por la Ley Nº 29364.

Dentro de esta temática también se ve comprendida otra fuente importante de conflictos como es aquella que representa la Contratación Administrativa de Servicios, popularmente conocida como CAS, que es un régimen especial de contratación de parte del Estado, cuyas normas que la regulan es el Decreto Legislativo Nº 1057 y su reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 075-2008.JUS que, en conjunto, remiten la solución de sus conflictos a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (D.S. Nº 013-2008-JUS), de acuerdo al artículo 16 del mencionado reglamento.

Todo lo anterior pareciera estar vinculado únicamente a la posibilidad de poner en funcionamiento de la NLPT cuando el conflicto tenga como fuente una relación contractual de naturaleza laboral, pero ello no es así puesto que si al proceso le antecede o subyace una relación contractual de naturaleza civil (locación de servicios) y ésta es cuestionada de autenticidad, afirmándose de parte de quien tenga interés en ello, que la misma no es una relación de naturaleza civil, sino laboral, la determinación de la existencia o no de su desnaturalización deberá ser ventilada y determinada en el marco de la NLPT, ya sea porque la pretensión tenga tal fin específico o de modo indirecto haya que determinar si acaso la pretensión es una de impugnación de despido, para declarar que se está ante un despido arbitrario o nulo.

Es en consideración a lo dicho que el artículo que venimos comentando expresa que están excluidas del ámbito de la justicia laboral, “las prestaciones de servicios de carácter civil, salvo que la demanda se sustente en el encubrimiento de relaciones de trabajo.

Desde esa perspectiva, alguien que es contratado, formalmente hablando, mediante un contrato de locación de servicios, regulado por el Código Civil, muy bien puede pretender ante un Juez de Trabajo que se declare que dicha relación contractual está desnaturalizada y que en realidad lo que vincula a las partes es un contrato de trabajo a tiempo indeterminado.

Lo propio sucederá cuando alguien haya sido contratado laboralmente pero simulando una causa objetiva que determine una contratación, formalmente hablando, laboral temporal sujeta a modalidad, cuando en realidad dicha relación es de carácter permanente.

En ambos casos estamos en el escenario de la desnaturalización de un contrato civil o de uno laboral temporal sujeto a modalidad, cuando en realidad de por medio existe una relación de naturaleza laboral y permanente. Como se ve ambos casos estarían excluidos de ser un caso justiciable en sede judicial laboral, sin embargo, ello no será así desde la naturaleza del principio de primacía de la realidad, que ayudará a determinar la desnaturalización de contrataciones abiertamente celebradas contraviniendo las normas laborales.

Creo que es una omisión de la norma no haber comprendido dentro de la justicia laboral a aquellas demandas constitucionales de amparo, que contienen demandas cuya pretensión esté vinculada al derecho al trabajo y a su restablecimiento ante casos de vulneración de tal derecho como es el caso, por ejemplo, de los despidos incausados o fraudulentos que actualmente transitan por ese proceso constitucional.

Si la norma ha establecido que los conflictos laborales públicos sean de competencia de la justicia laboral, aunque mediante su norma procesal correspondiente (Ley del Proceso Contencioso Administrativo), no vemos razón alguna para que los conflictos laborales privados y el restablecimiento del derecho al trabajo que actualmente encuentran eco mediante el proceso constitucional de amparo, no sean también competencia de la justicia laboral, aunque claro está mediante el proceso establecido en el Código Procesal Constitucional. Continuará.

La Nueva Ley Procesal del Trabajo (1)

2010-03-03T18:19:00.000-08:00

La Nueva Ley Procesal del Trabajo y su estructura.
Título preliminar: Principios del proceso laboral

El 15 de enero de 2010 se publicó, en el diario oficial El Peruano, la Ley Nº 29497 denominada la “Nueva Ley Procesal del Trabajo”. Esta importante norma reemplazará a la actual Ley Procesal del Trabajo (Ley Nº 26636). Si bien ya ha sido publicada, ella entrará en vigencia luego de 6 meses de su publicación, es decir, el 15 de julio de 2010 y en aquellos distritos judiciales determinados por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial.

Considerando que aún está un tanto lejana la vigencia y aplicación de la Nueva Ley procesal del Trabajo (NLPT), a través de este medio, iremos comentando la norma para propiciar su conocimiento de parte de quienes en el futuro serán sus operadores inmediatos: Jueces de Paz Letrados; Jueces Especializados de Trabajo o Mixtos y Jueces Superiores, así como los abogados especialistas en materia laboral. Antes de iniciar nuestros comentarios, debemos dejar establecido cuál es la estructura de esta norma procesal:

1. Título Preliminar.
2. Disposiciones Generales.
2.1. Competencia.
2.2. Comparecencia.
2.3. Actuaciones Procesales.
2.3.1. Reglas de Conducta y Oralidad.
2.3.2. Notificaciones.
2.3.3. Costas y Costos.
2.3.4. Multas.
2.3.5. Admisión y Procedencia
2.3.6. Actividad Probatoria.
2.3.7. Formas Especiales de Conclusión del Proceso.
2.3.8. Sentencia.
2.3.9. Medios Impugnatorios.
3. Procesos Laborales
3.1. Proceso Ordinario Laboral.
3.2. Proceso Abreviado Laboral.
3.3. Proceso Impugnativo de Laudos Arbitrales Económicos.
3.4. Proceso Cautelar.
3.5. Proceso de Ejecución.
3.6. Proceso No Contencioso.
4. Disposiciones complementarias, transitorias, modificatorias y derogatorias.

Es en función de esta estructura que se irán desarrollando nuestros comentarios.

El Título Preliminar.-

Desde el Código Civil de 1936 se puede apreciar la existencia de un título preliminar (TP) como parte integrante y de ingreso a su texto; desde ese momento legislativo todas las normas importantes tienen un título preliminar como una llave de ingreso, éstos se pueden apreciar en el Código Procesal Constitucional, en la Ley del Proceso Contencioso Administrativo; en el Código Civil, en el Código Procesal Civil, en el Código Penal y en el Código Procesal Penal.

La función de un título preliminar es la ubicación de normas orientadoras y generales que servirán a toda la norma en su desarrollo. Así el TP de la NLPT establece cuáles son sus principios, su ámbito de aplicación, sus fundamentos, así como las reglas para la interpretación y aplicación de las normas aplicables a un caso concreto en materia laboral.

Los Principios del Proceso Laboral.-

Los principios enunciados en una determinada norma procesal nos permiten vislumbrar la orientación que ésta tiene respecto de los denominados sistemas procesales publicístico, privatístico o mixto del proceso; en muchos casos aunque estos principios no estén expresamente considerados, una lectura de los artículos del cuerpo legislativo nos pueden mostrar su existencia tácita.

Los principios enunciados en el artículo I del TP de la NLPT., sin carácter excluyente de otros que muy bien podrían ser aplicables, son los siguientes: inmediación, oralidad, concentración, celeridad, economía procesal y veracidad. Estos denominados principios no lo son propiamente del proceso, sino del procedimiento, es decir, son características fundamentales de una manera de ver y hacer el proceso.

Aunque resulta un tanto difícil tratar de cada uno de esos principios en forma aislada, es decir, sin conectarlos con los otros, trataremos de hacerlo en lo que sea posible sin considerar, además, que uno sea más importante que otro o los demás.

La literatura especializada, así como diversos pronunciamientos judiciales y doctrina constitucional establecida por el Tribunal Constitucional, han dejado establecida la importancia del denominado principio de primacía de la realidad, como aquél que orienta al juzgador en el momento de determinar, principalmente, cuál es la naturaleza de la relación contractual que une a las partes en un conflicto de intereses de ribetes laborales, para en efecto determinar que la relación contractual es de naturaleza laboral o civil.

Este principio, como se sabe, ayuda al juzgador a distinguir la realidad que subyace en la relación entre las partes, de aquella que formalmente hayan construido, o considerado en documentos que puedan haber generado ya sea con la intención de encubrirla o cuando de buena fe las partes hayan decidido generar, sin ánimo alguno de actuar de modo fraudulento.

Dicho esto tenemos que el principio denominado como la veracidad es propiamente una pauta de conducta antes que un principio. En efecto, todo proceso judicial esta precedido de una realidad, de un hecho que ha sucedido antes de que él tenga existencia. Una relación contractual de naturaleza laboral, por ejemplo, es una realidad antes de cualquier proceso. Así, esta relación sea una realmente existente o, aunque contrariando su naturaleza se haya establecido una formalmente civil (locación de servicios), será siempre una fuente latente de conflictos que de no autocomponerse derivará en un proceso judicial laboral.

Entonces, las partes se encontrarán en el terreno de la prueba en su propósito por demostrar, el trabajador, por ejemplo, que existió con el empleador una relación contractual y que ésta fue de naturaleza laboral, a su turno, el demandado buscará demostrar, si acaso lo cree así, que la relación contractual fue de naturaleza civil y no laboral. Es en este escenario que las partes tendrán la obligación de actuar y obrar en tributo a la verdad, sin distorsionar los hechos, es en este momento que el principio de primacía de la realidad tendrá que brillar, como se dice, con luz propia para iluminar esa zona oscura en que las partes se introducen, precisamente, al contrariar el denominado principio de veracidad.

De la concentración, la celeridad y la economía procesales se puede hablar en conjunto. La concentración implica establecer y procurar que el proceso laboral se lleve a cabo en la menor cantidad de actos procesales, reuniendo en pocos actos o momentos procesales todo aquello que sea necesario para emitir un pronunciamiento definitivo sin sacrificar derechos procesales de contenido constitucional. Resulta obvio que esta concentración procura el avance del proceso con la celeridad que la naturaleza de los derechos discutidos en un proceso laboral se concreticen en cada caso y a la brevedad posible. La concentración y la celeridad traen consigo la economía, cuyo exponente más preciado es el tiempo que se tenga que emplear en la solución de un conflicto de naturaleza laboral.

La inmediación implica que el Juez de la causa tome pleno conocimiento del caso que tiene entre manos para resolver, conduciendo él mismo todos los actos procesales en los que pueda tomar contacto con las partes y sus respectivas posiciones.

Finalmente, la oralidad es la característica principal que marcará la pauta de conducta de las partes en el proceso laboral, pues el diseño de la NLPT contempla en su desarrollo la audiencia en la que la exposición oral de las posiciones y pretensiones de las partes será abiertamente conocidas por el Juez quien deberá resolver en función de ellas y los medios de prueba, previo un debate abierto de dichas posiciones entre las partes, en lo que la NLPT denomina “confrontación de posiciones”. Sobre este principio de oralidad volveremos más adelante y varias veces en el desarrollo de nuestros comentarios, en verdad, la oralidad será el principal principio de la NLPT y ello implicará una nueva perspectiva en la litigación de casos laborales, como lo es, actualmente, el nuevo Código Procesal Penal, caracterizado por la oralidad, las audiencias y la contracción e igualdad procesales. Continuará.

El Magistrado Constitucional

2009-12-31T18:17:00.000-08:00

La jurisdicción constitucional se inauguró en el Perú cuando se estableció en la Constitución de 1979 el Tribunal de Garantías Constitucionales (TGC), a partir de su vigencia, el Perú tuvo en sede de dicho Tribunal el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, es decir, la facultad de expulsar del sistema jurídico una ley que estuviese por la forma o por el fondo en contra de la Constitución, de esa manera – al menos en teoría – estaba garantizada su supremacía normativa. Pero junto a esa misión, el constituyente también le encomendó al indicado tribunal el conocimiento de los procesos constitucionales de la libertad (el amparo y el hábeas corpus).

Posteriormente la Constitución de 1993 consideró también en su seno la jurisdicción constitucional, personificada en el ahora denominado Tribunal Constitucional (TC), encomendándosele, básicamente, las mismas responsabilidades constitucionales.

Según la historia, el balance del desempeño del TGC fue negativo[2] (1980-1992), frente al balance que ahora podría hacerse del que corresponde al TC (1993-2009) que a diferencia del anterior estaría centrado más en uno cualitativo que cuantitativo, sin dejar de reconocerse que el TC ahora tiene mayor presencia y protagonismo con importantes sentencias y precedentes vinculantes acompañados, no en pocos casos, de fuerte polémica especializada y política.

En tributo a la verdad, el pobre desempeño del TGC se debió a graves deficiencias en su diseño constitucional entre los que, sin ingresar a profundidad, podríamos enunciar algunas: la barrera de obtener 50,000 firmas para iniciar un proceso de inconstitucionalidad; el reenvío procesal de las causas sin resolverse y el sistema de designación de sus magistrados (3 designados por el Poder Legislativo; 3 designados por el Poder Ejecutivo y 3 designados por el Poder Judicial) que en boca del gran Aguirre Roca[3] fue “poner al gato de despensero”.

Pero el éxito o el fracaso de un Tribunal Constitucional, dando por descontado un buen diseño del sistema (como el número de sus miembros, su competencia y facultades), transita por difíciles caminos que implica contestar las siguientes preguntas en función de las personas que aspiran a ser designados miembros del TC: ¿Quién debe ser?, ¿Quién lo elige?, ¿Cómo lo elige?. Como siempre, el factor humano, es importantísimo.

¿Quién debe ser magistrado del TC? En principio alguien que además de estar debidamente capacitado desde la perspectiva académica y profesional, sea de una conducta democrática impecable e intachable, con un apego cierto al constitucionalismo, considerado éste como un sentimiento que implica entender la Constitución como una norma superior que plasma el proyecto de una nación y constituye – en palabras del viejo Marshall – un límite al poder.

Pero no todo queda allí en el plano personal, la exigencia de ser magistrado del Tribunal Constitucional implica además constituirse en un magistrado cuya única razón de ser sea el apego al texto constitucional y a su correcta interpretación, olvidándose del origen de su designación lo que implica dejar atrás e ignorar cualquier consigna política o sometimiento partidario para convertirse sólo en guardián de la Constitución, sin que ello implique – porque no habría modo – que el magistrado elegido no tenga sus propias tendencias ideológicas como es natural.

¿Quién elige ser magistrado del TC y cómo lo elige?

Actualmente a los magistrados del TC los designa el Poder Legislativo mediante una votación que debe sumar 1/3 del número legal de sus miembros, es decir, se elige a un magistrado del TC con 80 votos a favor.

Este sistema de elección no tendría porque ser malo, si dicha votación estuviese siempre orientada a elegir al más idóneo, pero el hecho de necesitarse semejante mayoría calificada no es sino – en muchos casos – motivo para no elegir al mejor, sino sólo a quien sea más simpático a las fuerzas políticas que juegan en el Congreso e ingresar a un peligroso juego del te doy para que tú me des, el famoso toma y daca.

Actualmente el Congreso debe elegir a dos magistrados del TC, pues el período de 5 años de dos de ellos ya está próximo a vencer, sin embargo, a la convocatoria del Congreso se han presentado muy pocos postulantes pues, como es lógico, quienes se precien de su carrera académica y profesional no están dispuestos a un baloteo político sin consideración alguna, como sucedió en la anterior elección que sin duda se reflejó en un bajón en el desempeño actual del TC, sin dejar de contar algunos exabruptos verbales que agudizaron la tensión normal a la que está sujeta el TC en su difícil misión.

Si acaso el Congreso estuviese consciente de la responsabilidad histórica – no política – que tiene al designar a los magistrados del Tribunal Constitucional, brindaría todas las garantías a los postulantes para ser evaluados sólo en función de su capacidad académica y profesional, así como de su trayectoria ante el Estado Constitucional de Derecho y las tendencias ideológica que como tales deben tener respecto a la libertad, a la vida, a los derechos civiles, políticos y económicos.

Pero, lamentablemente el Congreso afronta otro problema personal e institucional: el descrédito. Este problema lo convierte en una caja de pandora. ¿A qué postulante serio le interesará ingresar a un proceso de selección político sin reglas claras?, ¿A quién que se precie le interesará ser designado por congresistas cuyo comportamiento personal y público es deplorable? ¿Qué buena elección podría hacerse en el seno de un Congreso cada vez más deslegitimado?

Cualquier aspirante serio a la magistratura constitucional desearía ser evaluado en función de su trayectoria y por un Congreso prestigioso, lo que sin duda le daría legitimidad a su nombramiento, y le permitiría tener un desempeño a la altura de la responsabilidad que demanda el control de la supremacía constitucional y vigencia real de los derechos fundamentales.

Pero esa expectativa ahora es sólo una ilusión, la jurisdicción constitucional reclama a sus mejores hijos, a los que estén dispuestos a engrandecerla, pero el precio a pagar puede ser muy caro, tan caro que un postulante serio podría ser fulminado antes de tiempo, dejando fuera de carrera a quienes sí están capacitados para llevar en sus hombros el inmenso peso de decir que es y que no es constitucional, y en carrera a quienes muy bien podrían ser los aludidos por Groucho Marx que dirían antes sus electores: “estos son mis principios, si no le gustan, tengo otros”.

Por ahora sólo cabe tener la esperanza que el diablo deje de rondar por el Congreso, que se den señales claras y confiables de que el sistema de elección realmente funcione en tributo a la jurisdicción constitucional que el Estado Constitucional de Derecho reclama en el Perú.

[1] Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco.
[2] Este fue el motivo para que el autogolpe de 1992 no dejase en pie a dicho tribunal.
[3] Este Notable Magistrado lo fue tanto del TGC como del TC.

Fuego amigo

2009-10-01T15:40:00.000-07:00

“En la jerga militar se denomina fuego amigo o fuego aliado a los disparos provenientes del propio bando. Este tipo de incidentes suelen estar producidos por errores, casi siempre humanos, debidos normalmente a fallos en la identificación del objetivo.” (Cf. Wikipedia, con la reservas del caso). En este trabajo describiré como es que el suscrito, en mi condición de Juez Superior, he sido, no diré víctima, sino blanco del fuego amigo del órgano contralor de mi empleador. Estas líneas no tienen por objeto constituirse en una queja o reproche, sino sólo en una reflexión sobre una experiencia judicial personal, nada más.

Antes de ser Magistrado ejercí la abogacía por 12 años, tuve entre mis clientes a una conocida entidad bancaria; mucho antes de mi ejercicio de la magistratura existían dos procesos judiciales entre una persona natural y dicha entidad: a) un proceso de ejecución de garantías y, b) un proceso de nulidad de cosa fraudulenta (del de ejecución); cuando me encontraba trabajando en la Segunda Sala Civil, ingresaron esos dos procesos para su conocimiento en segunda instancia y el suscrito me aparte por razones de decoro (artículo 313 del Código Procesal Civil) en consideración a que dichos procesos judiciales, de parte de la entidad bancaria, habían sido encargados al estudio jurídico en el que yo había trabajado. En resumen, nunca participe como magistrado en dichos procesos. Pese a ello, esa persona natural inició una denuncia ante la OCMA que por tal motivo quedó en nada.

Por esos avatares del destino, cuando me encontraba trabajando en dicha Sala, ingresó otro proceso judicial que a esa misma persona natural le seguía otra entidad bancaria y aquella solicitó me apartase de su conocimiento; como no existía causal de impedimento no me aparte y ello fue la razón por la que esa persona natural propiciase una campaña periodística de desprestigio hacia mi persona, cuando aún estuvo en giro la denuncia ante la OCMA. (Cf. Diario El Correo, en sus ediciones para el Cusco, durante setiembre y octubre de 2006)

Posteriormente, el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta que fue resuelto en forma adversa a la entidad bancaria por la Segunda Sala Civil que nunca integré, fue objeto de un recurso de casación presentado por dicha entidad, la misma que tuvo como resultado la nulidad de lo resuelto por la Sala y en consecuencia debía volverse a resolver. Contra esa decisión casatoria de una Sala de la Corte Suprema de la República, la persona natural desfavorecida inició un proceso constitucional de amparo cuya demanda tardó en calificarse, entre otras razones porque los magistrados que la conocían, por lo complicado del historial de litigio de su demandante, casi tenía impedidos a una mayoría de magistrados de la Corte Superior de Justicia de Cusco, entre ellos yo como creo que es obvio entender.

Particularmente el suscrito se abstuvo de conocer el proceso de amparo en razón a que éste tenía por objeto cuestionar de constitucionalidad el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta que no conocí porque en él ya me había abstenido porque su demandante (que era el mismo que el del amparo) dudaba de mi imparcialidad y, de mi parte, por la insultante campaña periodística que gratuitamente se me había iniciado (acaso esto no era motivo suficiente para que me apartase de conocer el amparo por la existencia de motivos que perturbaban mi labor judicial por la animadversión hacia el autor de una campaña de diatriba y difamación, todo ello en el marco del artículo 313 del Código Procesal Civil).

Bueno, resulta que esa persona natural, mediante un conocido abogado a nivel nacional presentó un pedido de investigación ante la OCMA por la no calificación de su demanda de amparo debido a la abstención de los magistrados llamados a conocerla, incluido el suscrito.

La OCMA abrió investigación contra quienes resulten responsables y, encontró, luego de mi descargo y explicaciones (más extensas de las que hago aquí) responsabilidad en mi persona al haberme apartado de calificar la demanda de amparo en contra del proceso civil de nulidad de cosa juzgada fraudulenta (del que me había apartado de conocerlo y respecto del que su demandante sostenía tenía interés), pues dice, en resumen lo siguiente “(…) el Juez Constitucional se podrá abstener del conocimiento de la causa invocando las causales de impedimentos establecidas en el artículo 305 del Código Procesal Civil, contrario sensu, si un Magistrado se abstiene del proceso, cuando no concurra una de ellas, incurren en responsabilidad de naturaleza disciplinaria y penal” (Informe Nº 0152-2008-PCP-UOM-OCMA del 1 de diciembre de 2008)

Si no me hubiese apartado, como lo dice la OCMA, no sería ella la que propone se me imponga un apercibimiento, sino que esa persona natural me hubiese denunciado por conocer su demanda de amparo y no haberme apartado, en cuyo caso la OCMA de seguro también habría propuesto lo mismo. Como se ve, el suscrito he estado en combate y el fuego era cruzado, sólo que ningún proyectil de esa persona natural me dio en el blanco, sino uno de mi propio ejército.

Pero ese criterio con el que se me disparó, de parte de los chicos buenos, es total y absolutamente equivocado, veamos:

1. De acuerdo a la Constitución y al Código Procesal Constitucional, los procesos constitucionales de la libertad, entre los que se cuenta el amparo, están confiado en sus dos primeras instancias, al Poder Judicial. Esto significa que nosotros, los jueces ordinarios, cada vez que conocemos un proceso constitucional, somos jueces constitucionales.
2. El artículo IX del título preliminar del Código Procesal Constitucional establece que le es norma supletoria, en todo aquello que aquél no prevea, el Código Procesal Civil.
3. El Código Procesal Constitucional expresa, en su artículo 52, lo siguiente “El Juez deberá abstenerse cuando concurran las causales de impedimento previstas en el Código Procesal Civil. En ningún caso será procedente la recusación. El Juez que intencionalmente no se abstiene cuando concurre una causal de impedimento, o lo hace cuando no concurre una de ellas, incurre en responsabilidad de naturaleza disciplinaria y penal”.
4. La norma anterior debe, sin embargo, interpretarse en forma conjunta, sistemática diría yo, con lo establecido en el artículo 8 de la Resolución Administrativa Nº 095-2004-P/TC (Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional) que establece: “Los Magistrados del Tribunal son irrecusables, pero pueden abstenerse de conocer algún asunto cuando tengan interés directo o indirecto o por causal de decoro, salvo que el hecho impida resolver (…)” si nos percatamos, éstas son normas que regulan la posibilidad de apartamiento de los jueces constitucionales, en el marco de los proceso constitucionales, vale la redundancia, que conocen.

De acuerdo a ese criterio OCMA, un magistrado que ha conocido un proceso ordinario, no debe apartarse de conocer el proceso de amparo presentado en contra de aquél (?), ni tampoco si acaso se apartó el ordinario porque el demandante cuestionó su participación o si su apartamiento ya está aprobado, cuando el mismo demandante presente un amparo contra lo resuelto en el ordinario. Es decir, en el proceso de amparo uno está autorizado, siempre de acuerdo al criterio OCMA, a ser Juez y parte ¡no habrá peor afectación al derecho constitucional al Juez imparcial y nada menos que en un proceso constitucional! ¡que la muerte nos pille confesados!

Bueno, aún estoy en mi trinchera, estaré allí hasta que mi ejército lo decida (léase Poder Judicial o Consejo Nacional de la Magistratura); pida mi baja, o sea muerto por los enemigos (esos litigantes de mala fe que hacen de la mentira un recurso judicial, en aquello que debiera ser lo más civilizado posible: el proceso); acabo de recibir no sólo fuego graneado del enemigo, sino también amigo, un fuego endemoniadamente cruzado; paso revista a mi equipo, a mis pertrechos y también puedo constatar que aún estoy íntegro, como íntegra está también mi capacidad de indignación y orientación, pero ¿cuál será el santo y seña?

“Un alegato en defensa de la especialidad, si de algo sirve… claro esta”

2009-09-15T19:24:00.001-07:00

Mediante la Ley Nº 29634[2] se modificó el artículo 51 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial (D.S. Nº 017-93-JUS). Esta norma establece: “Los juzgados de trabajo conocen de las pretensiones individuales o colectivas por conflictos jurídicos sobre: (…) inciso l) “Demanda contencioso administrativa en materia laboral y seguridad social.” Este es el inciso que se agregó mediante la indicada modificación.

Hay quienes sostienen que la competencia de los juzgados de trabajo, competentes desde su origen (aún cuando constituían fuero privativo de trabajo) para conocer únicamente todos los conflictos jurídicos laborales en el marco de la relación laboral privada, regulada por la legislación laboral correspondiente, se ha ampliado y ahora son competentes también para conocer los conflictos jurídicos laborales en el marco de la relación laboral pública, regulada por la legislación laboral correspondiente a dicho sector.

No voy a ingresar al debate de ultramar sobre la existencia de similitudes o diferencias entre los regímenes laborales público y privado, ni de tomar posición por la unificación o no de estos dos regímenes laborales, eso, por el momento, lo dejo a la doctrina y a lo académico, mundos de los que, por cierto, no formo parte.

Pero lo que sí debo decir es que a lo Atila, ¿saben quién es no?, no puede convertirse de la noche a la mañana a un Juez de Trabajo que, desde siempre, ha conocido conflictos jurídicos laborales privados, en un Juez Contencioso Administrativo en lo laboral público, allanando y haciendo trizas la especialidad de la que tanto habla la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) en sus artículos 17, respecto a los magistrados y que yo pensé era su derecho y, 46 respecto a los órganos jurisdiccionales. Téngase en cuenta que esta norma dice: “La Corte Suprema, atendiendo a las necesidades del servicio judicial y a la carga procesal, puede crear otros Juzgados de distinta especialidad a los antes señalados, definiendo su competencia.”

Esto quiere decir que, entre tanto en el mundo doctrinario y académico se pongan de acuerdo sobre cómo separar la luz de las tinieblas, hemos unificado en un Juez Especializado en la Laboral Privado, la competencia para conocer las actuaciones de la administración pública en materia laboral pública. Esto no creo que sea correcto y creo que además de la interpretación gramatical y literal del novísimo inciso l) del artículo 51 de la LOPJ, que nos llevaría a tal despropósito, existe otra posible en armonía con la especialización de los órganos jurisdiccionales y el respeto por la especialización de los jueces que creo son pilares fundamentales de esta ley, en aras de la eficiencia de los procesos. Pero eso no importa, sobre todo si Othar ya pasó.

Empezaré, mi exposición, con una premisa ajena, no mía, la razón es que si fuese mía nadie la tomaría en serio y algunos podrían valerse de ello para no tomar en cuenta estas líneas; esta premisa es de Vinatea Recoba y es la siguiente: “Las relaciones jurídicas reguladas por el sector público no se parecen o lo hacen en muy poco a las del sector privado, que normalmente las conoce un juez laboral. Pero además, las reglas impuestas por el derecho público en una relación de carácter público están normadas por el derecho administrativo, lo que implica que para su absolución se requiere, por lo menos, de un conocimiento especializado en esa materia, lo que no siempre concurre con el conocimiento especializado de los jueces en materia laboral”[3]

Cuando el Decreto Legislativo Nº 1069, vigente desde el 28 de junio de 2008, agregó a la Ley Nº 27584 la siguiente primera disposición complementaria “Las demandas contra actuaciones de las Autoridades Administrativas de Trabajo, son competencia de los jueces especializados en materia laboral, siguiendo las reglas del proceso contencioso administrativo contenidas en la presente ley”, me quedaron en claro dos cosas:

La primera, que cuando la LOPJ habla de Juzgados de Trabajo, desde la norma citada, se refiere a “los jueces especializados en materia laboral” y, la segunda, que a estos jueces, por razón de especialidad, se les encargó conocer “Las demandas contra actuaciones de las Autoridades Administrativas de Trabajo” que, como se sabe, recaen sobre sujetos (empleados, empleadores, negociaciones y convenciones colectivas) de las relaciones laborales privadas. Dicho de otro modo, el legislador (el Ejecutivo, en este caso) reconoce que los juzgados de trabajo son los especializados en materia laboral privada, encargándoles conocer la impugnación de las actuaciones de la administración pública (Ministerio de Trabajo) en materia laboral privada.

Casi un año después el legislador (el Congreso esta vez) agrega el inciso l) al artículo 51 de la LOPJ y dice que esos Juzgados de Trabajo, especializados en materia laboral privada, conocerán la “Demanda contencioso administrativa en materia laboral y seguridad social”, desde mi perspectiva, debemos interpretar que las demandas contencioso administrativas, a las que se refiere “en materia laboral”, son aquellas que contengan pretensiones contra actuaciones de la administración pública en materia laboral privada (del Ministerio de Trabajo), pero para quienes piensan que la unificación llegó desde ultramar un dato más:

La competencia para conocer conflictos laborales privados se distribuye, jerárquicamente, entre los Juzgados de Paz Letrados, los Juzgados Especializados de Trabajo, Salas Especializadas de Trabajo de las Cortes Superiores y, cuando quepa, las Salas de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Sólo para hablar de los primeros, nótese que éstos son competentes para varios temas laborales privados: a) ante pretensiones de contenido económico; b) impugnación de sanciones administrativas y, c) materia relativa al sistema privado de pensiones, incluida la cobranza de los aportes retenidos por el empleador ¿Qué pasó?, acaso un empleado público no tiene pretensiones económicas derivada de derechos laborales públicos (es tan común en ellos asignaciones y bonificaciones); acaso un empleado público no impugna las sanciones que se le imponen; acaso un empleado público (un magistrado como yo, por ejemplo) no aporta al sistema privado de pensiones y a otro su empleador puede ser que le retenga el aporte previsional pero éste no lo pague y haya que cobrarle. ¿Entonces, (rectius: unificadores y literalistas uníos), por qué todas esas materias que están distribuidas entre jueces de paz letrados y jueces de trabajo o laborales, se lo han cargado a éstos últimos y no distribuido, como sería coherente, las pretensiones laborales públicas pares a las privadas entre los jueces de paz letrados y los de trabajo o laborales?. Donde hubo especialización no crecerá nuevamente... Othar dixit.

Sé que todo es relativo, lo aprendí desde niño; de niño también aprendí a pedir explicaciones cuando escuchaba frases como “eso es desvestir un santo para vestir otro”, así entendí que muchas veces en decisiones que tomamos sólo trasladamos el problema de un lugar y tiempo a otro lugar y tiempo, pero seguimos teniendo el mismo problema. Ahora, el Juzgado Contencioso Administrativo de Cusco, ha decidido – previa anulación – trasladar todos los procesos contenciosos administrativos en materia laboral (pública) que le ingresaron luego del 28 de mayo de 2009 al Juzgado Laboral de Cusco; asimismo todas las demandas contencioso administrativas en materia laboral pública irán también al Juzgado Laboral de Cusco. Considerando que el 99.99% de los procesos contencioso administrativos a cargo del Juzgado Contencioso Administrativo de Cusco tratan sobre materia laboral pública[4], es de esperar que este Juzgado se seque, así, literalmente hablando. Entonces, ahora aprendí, ya de viejo y no pregunto porque sé la respuesta, que el santo se desviste sólo, no lo desvisten, queda calato y le entrega toda su ropa al otro que muy bien vestido y alineado estaba.

Termino esta letanía – no es otra cosa ni lo pretende – citando nuevamente a Vinatea Recoba: “Es evidente, de este modo, que si la modificación de reglas competenciales trae como consecuencia la incapacidad de un órgano para proveer servicios de justicia, tal modificación importará una violación del deber de tutela judicial atribuido constitucionalmente al Estado y, por tanto, debe ser cambiada”[5], inaplicada digo yo, ah… me olvidaba, mil disculpas, debo decir que más allá, Atila – el huno – y su fiel caballo Othar descansan, la especialidad no crecerá nunca más.

[1] Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco.
[2] Vigente desde el 29 de mayo de 2009.
[3] Vinatea Recoba, Luis, en “Riesgos de las nuevas reglas competenciales” publicado en el diario El Peruano en su edición del 23 de julio de 2009.
[4] Sería bueno conocer cuál es el número de expedientes contencioso administrativos que versan sobre materia distinta a la laboral pública; como integrante de un Tribunal Civil encargado de revisar dichos proceso diría que son como aguja en un pajar.
[5] Idem.

“Tengo una audiencia…!y no puedo ir¡”

2009-08-12T17:57:00.000-07:00

Toda persona, por el hecho de vivir en sociedad, puede entrar en conflicto con otra y, por tanto, tiene la posibilidad de verse involucrado en un proceso judicial, sea porque debe demandar o es demandado; cuando una persona decide demandar o es demandada, necesita del concurso de un abogado que lo asesore y oriente en la exposición de su posición ante el órgano jurisdiccional correspondiente para ejercer de manera plena su derecho a la defensa.

Toda persona involucrada en un proceso judicial debe estar consciente que afrontarlo implica un costo económico y, también un costo de tiempo (que muchas veces no es fácil de valorar), pues no sólo hay que reunirse con el abogado en su oficina, sino también acudir ante el Juez para entrevistarse con él, así como asistir a las audiencias propias del proceso cuando exista la citación correspondiente.
En un proceso civil existe una audiencia muy importante: la audiencia de pruebas; en esa audiencia se actúan los medios de prueba que las partes han ofrecido al proceso y que han sido previamente admitidas. El Código Procesal Civil establece:
“La fecha fijada para la audiencia es inaplazable y se realizará en el local del juzgado. A ella deberán concurrir personalmente las partes, los terceros legitimados y el representante del Ministerio Público, en su caso. Las personas jurídicas y los incapaces comparecerán a través de sus representantes legales. Las partes y terceros legitimados pueden concurrir con sus abogados.
Salvo disposición distinta de este Código, sólo si prueba un hecho grave o justificado que impida su presencia, el Juez autorizará a una parte a actuar mediante representante.
Si a la audiencia concurre una de las partes, ésta se realizará sólo con ella.
Si no concurren ambas partes, el Juez dará por concluido el proceso.”

Como se aprecia, la norma establece: a) la fecha es inaplazable y se lleva a cabo en el Juzgado b) las partes (demandante - demandado) debe concurrir personalmente; c) sólo si existe un hecho grave o justificado que impida la concurrencia personal de quien es parte, el Juez autorizará que esté representado por otra persona y, d) si no concurren las partes, la sanción es la conclusión del proceso.

Entonces, cuando una persona participe en un proceso civil, debe estar plenamente consciente que no concurrir a una audiencia tan importante como la de actuación de medios de prueba, puede tener como consecuencia la conclusión del proceso. Es obvio, pero hay que decirlo, cuando la persona es demandada, muchas veces sino la mayoría de ellas, concurre a la citación, pero, ante la no concurrencia del demandante a dicha audiencia, ella sustrae su presencia para propiciar la sanción procesal de la conclusión del proceso.

Ante ese escenario, si la persona es demandante, no le queda sino tomar todas las precauciones que sean necesarias para evitar la conclusión del proceso y no convertir el tiempo transcurrido hasta la citación a la audiencia de actuación de medios de prueba, en un tiempo perdido.

La precaución nos dice que yendo a la audiencia la persona puede sufrir un contratiempo; que puede estar enferma; que tenga que viajar, etc. Entonces, si la persona demandante es diligente y precavida ¿qué es lo que debe hacer para afrontar y superar una eventual ausencia en la audiencia de actuación de medios de prueba?. Creo que puede hacer lo siguiente:

a. Otorgar un poder especial para que otra u otras personas lo representen en el juicio, con las facultades especiales que vea por conveniente conferirles; este poder también puede ser otorgado a su abogado. Este poder lo puede otorgar por escritura pública o mediante un acta ante el Juez a cargo de la dirección del proceso.
b. Otorgar poder general a su abogado, en el primer escrito que presente al proceso; este poder lo autoriza a participar en el proceso en su representación, lo que consideramos lo autoriza a asistir a la audiencia de actuación de medios de prueba, sin que pueda practicar los actos para los que se requiere poder especial.
c. Pero si no se tomaron las previsiones a y b, entonces aún queda acogerse a lo establecido en el artículo 81 del Código Procesal Civil (la procuración oficiosa) que establece:
“Se puede comparecer en nombre de persona de quien no se tiene representación judicial, siempre que concurran los siguientes requisitos:
1. Que la persona por quien se comparece se encuentre impedida de hacerlo por sí misma, estuviera ausente del país, tenga razones de fundado temor o amenaza, se trate de una situación de emergencia o de inminente peligro o cualquier otra causa análoga y desconociera la existencia de representante con poder suficiente.
2. Que cuando la parte contraria lo pida, el procurador preste garantía suficiente a criterio del Juez de que su gestión será ratificada por el procurado, dentro de los dos meses siguientes de comparecer éste.
Si no se produce la ratificación, se declarará concluido el proceso y se podrá condenar al procurador al pago de daños y perjuicios, así como a las costas y costos, siempre que, a criterio del Juez, la intervención oficiosa haya sido manifiestamente injustificada o temeraria.
Se presume con carácter absoluto la ratificación de la procuración cuando el interesado comparece por sí o debidamente representado y no rechaza expresamente la actuación del procurador. Es inválida la ratificación parcial o condicional. La ratificación tiene efectos retroactivos a la fecha de comparecencia del procurador, sin perjuicio del derecho de terceros.

Como se puede ver de la norma trascrita, la procuración oficiosa es una alternativa que puede utilizar quien conozca a la persona demandante y sepa de la urgencia de su asistencia y la imposibilidad que tenga de asistir personalmente o, su abogado que obviamente conoce la imposibilidad, que en ambos casos no tienen representación general y/o especial, para comparecer en nombre de la persona amiga o conocida y de su cliente, respectivamente.

De la misma norma se puede apreciar que si la participación de esta otra persona en procuración oficiosa del demandante (también lo podría ser del demandado), no es ratificada en la forma y modo establecidos, el proceso se declarará concluido.

Con la correcta utilización de esta institución procesal de la procuración oficiosa (léase con veracidad y buena fe), se puede salvar aquella inconcurrencia de la parte demandante (también de la parte demandada), ocasionada por causas de fuerza mayor o casos fortuitos que nunca faltan en nuestra vida cotidiana, más si se tiene presente que lo que más se invierte en un proceso es el tiempo y que paradógicamente también se pierde; tiempo que no sólo es patrimonio valioso de las partes sino del órgano jurisdiccional, de modo que echar por la borda un proceso judicial por una causa fácil de salvar de parte de quien es diligente y está interesado en que no se pierda, lo que también involucra al director del proceso, implica una pérdida para toda la comunidad, pues ese proceso que se iría al agua implicó un tiempo en la elaboración de la demanda, su calificación, sus notificaciones etc.

Bueno, si usted tiene un proceso judicial tome sus precauciones antes de estar tratando de justificar su inasistencia a una audiencia con uno y mil argumentos. No olvide: hombre precavido vale por dos.

El Juez

2009-08-02T21:00:00.000-07:00

Ejercí la abogacía de manera libre desde junio de 1990 hasta marzo de 2003, debo confesar que cualquier opinión que haya podido tener sobre el Poder Judicial durante ese período no tiene la solidez de la que ahora tengo luego de seis años como Juez Superior. Recién ahora siento que puedo opinar sobre quien considero es la esencia humana del Poder Judicial: el Juez.

Ya lo he dicho varias veces y lo repito una vez más: el Juez es una persona cuya misión es solucionar los conflictos jurídicos de otras personas de la manera más justa posible. Estar a la altura de esa misión implica, sin alternativa alguna, una conducta humana y profesional de un permanente compromiso con la tolerancia cero respecto al error en la comprensión cabal del conflicto y su solución jurisdiccional. Igual compromiso debe tener el Juez en la responsabilidad de dirigir el proceso y a todas las personas que participan en él, hacia una sola dirección posible: una sentencia que además de sólida esté legitimada. Esta finalidad sólo se logra con un manejo profesional de ese instrumento llamado proceso, evitando en todo momento incurrir en esas nulidades que son su negación.

La importancia de esta misión importa estar consciente que todas las personas tienen un universo de derechos, sean estos extrapatrimoniales o patrimoniales, que muchas veces entran en conflicto con los de otras personas. Igual conciencia debe tenerse cuando una persona, en su dimensión ciudadana, entra en conflicto frente a la autoridad pública, respecto a sus derechos.

Una persona que sabe limitada su existencia en el tiempo, va reuniendo en torno a sí una serie de logros personales, profesionales y patrimoniales que le dan felicidad; la conservación de esos logros y en muchos casos obtener algunos más le dan a una persona la seguridad necesaria para vivir, además de feliz, en paz. Con esa misma conciencia de la limitación temporal de la existencia, cuando una persona ve afectados sus logros y se ve enfrentado y en conflicto con otras personas con relación a ellos, es cuando le embarga la angustia de solucionarlos lo más pronto posible; de no lograrlo, dicha angustia se traduce en frustración, amargura y rencor contra quien le impidió ver definido su problema.

Cuando una persona comparece, mediante el proceso, ante un Juez, ya sea para solicitar el respeto a un derecho suyo o el restablecimiento del mismo ya acude emocionalmente cargado por el incumplimiento espontáneo del respeto a su derecho, acude al Juez angustiado, a ello se le suma el hecho de una duración razonable del proceso, pero ya no es de su cargo comprender el tiempo de atraso no razonable del proceso y en verdad no tiene porque sufrirlo y mucho menos comprenderlo.

Cuando una persona está mal de salud ve truncados sus proyectos personales y se sume en una depresión a partir de esa angustia personal e individual que lo aqueja, pero existe gran posibilidad de resignación ante la fatalidad que le corresponde vivir; pero cuando esa persona está sana y llena de proyectos basados en su éxito personal, laboral, empresarial o patrimonial y los ve afectados por problemas judiciales, tiene la expectativa de una pronta solución y que esta será la más justa posible, pero lamentablemente para cuando esa persona ingrese a un conflicto judicial ya habrá tomado nota de que existe un refrán que le dice que “más vale una mala transacción que un buen juicio” y la primera constatación que hará es que el tiempo judicial es una eternidad y en ese tiempo fermenta la incertidumbre e inseguridad de una decisión justa. La primera desgracia es un tanto personal, la segunda – a cambio – es una que trasciende lo personal y es, además, social.

Si el Juez no toma conciencia de ese impacto en la esfera personal de quien tiene un proceso judicial y la repercusión social del mismo, nunca aprenderá a dirigir un proceso judicial como corresponde, pues ese proceso es el instrumento que el Juez tiene para proporcionar seguridad. Si el Poder Judicial está sumido en un estado de ausencia de credibilidad en la comunidad a la que está llamado a servir, es porque secularmente se ha centrado la crítica y el análisis en su organización en forma abstracta y general, si se continúa por ese camino no habrá ninguna solución. Es decir, se podrá dotar al Poder Judicial de modernidad en infraestructura dotándolo incluso de los instrumentos más modernos de gestión, pero en tanto y en cuanto el análisis no se centre en el factor humano, que no sólo implica al Juez sino a quienes colaboran con él, para un adecuado y excelente entrenamiento en la identificación de conflictos jurídicos, pensando en las personas que los protagonizan, nada habrá cambiado y, es más, no cambiará.

Tanto se ha hablado sobre que el Juez debe ser justo, que parece que hemos olvidado la esencia de ser justo, ser justo es hacer felices a las personas y ser feliz uno mismo, es vivir éticamente. Muchos dirán y se llenarán la boca de que tienen vocación para ser jueces, pero habría que comenzar por ver si aman el trabajo que hacen y ello implica: ser puntual, ser dedicado, ser disciplinado, ser considerado con los pares y dispares, estudiar los casos, comprenderlos a profundidad y entender la angustia que subyace en ellos para darles una pronta solución.

No se engañen quienes tienen un cúmulo de conocimientos teóricos y estáticos de los que viejos y nuevos papeles dan cuenta, porque lo que realmente necesita un Juez es poner esos conocimientos en sintonía con la realidad de los casos concretos, o dicho de otro modo, al servicio del conflicto para lograr su solución.

Si un Juez no tiene amor por el trabajo, lo que implica dirigir el proceso profesionalmente, sin margen de error alguno, nada habrá cambiado, todo seguirá igual. Personalmente doy testimonio que cuando era abogado libre, cada mañana al salir de casa le pedía a Dios trabajo, ahora que lo tengo, al menos hasta abril del próximo año, le pido me inspiré para no cometer errores, pues ello es fatal para la Corte Superior de Justicia de Cusco o la más terrible deslealtad para mi misión: ser justo en los procesos judiciales en los que participo.

Las demandas de amparo contra resoluciones judiciales

2009-07-12T13:51:00.000-07:00

Si tuviésemos que poner una sumilla a la Ley Nº 29364 (El Peruano, 28 de mayo 2009) que introduce una serie de modificaciones al Código Procesal Civil, al Código Procesal Constitucional, a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo y a la Ley Orgánica del Poder Judicial, ésta sin lugar a dudas sería “Ley que establece que las Salas Constitucionales y Sociales, y las Salas Civiles de la Corte Suprema de la República no constituyen segunda instancia”[1].

La indicada norma, al derogar los dos últimos párrafos del artículo 51 del Código Procesal Constitucional, establece que toda demanda de amparo, incluidas aquellas que se presentan contra resoluciones judiciales, son de competencia de los jueces civiles o mixtos mas ya no de las salas civiles o mixtas, las mismas que en todo caso se constituyen en segunda instancia quedando cerrada, como expresa nuestra propuesta de sumilla, que las salas de derecho constitucional y social de la Corte Suprema de la República conozcan en segunda instancia, los procesos de amparo iniciados ante Salas Civiles o Mixtas de Cortes Superiores de Justicia, con demandas en contra de resoluciones judiciales.

Sin duda, para los jueces civiles o mixtos será inédita la responsabilidad de calificar las demandas constitucionales de amparo contra resoluciones judiciales, así como de dirigir los procesos correspondientes y resolverlos, pues lo más cercano que estuvieron de esa responsabilidad fue cuando estuvo vigente la vieja Ley Nº 23506, las salas civiles o mixtas les encargaban la tramitación del proceso para que una vez concluido lo remitan a ellas para emitir la sentencia correspondiente (Cf. Artículo 29 de la Ley Nº 23506, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 900).

En mis casi 7 años de magistrado estuve de cerca en esa responsabilidad como Juez Superior, especialmente a partir del año 2005 con el Código Procesal Constitucional, tiempo en el que sin duda he aprendido mucho. Este artículo no tiene el propósito de dar consejos a nadie, sino sólo de escribir el producto de esa experiencia y gran responsabilidad, si a alguien le sirve no me molestará que lo tengan en cuenta.

1. Lo primero, es leer y comprender bien el texto de la demanda de amparo, luego estudiarla para identificar correctamente: i) cuál es el hecho (actuación judicial), acto (resolución judicial) u omisión (siempre y cuando ella misma afecte el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva) que el demandante identifica como aquél que amenaza o vulnera su derecho constitucional; ii) cuál es el derecho constitucional, si lo anterior es razonable y presumiblemente cierto, que está siendo vulnerado, no siendo suficiente lo genérico como afirmar que “se ha vulnerado mi derecho al debido proceso”, cuando este es un continente de derechos que deben ser enunciados en función del hecho que genera la pretensión constitucional.

2. En función de lo anterior (1.i) se debe identificar quién o quienes son los autores del hecho, acto u omisión que el demandante identifica como aquél que amenaza o vulnera su derecho constitucional. Esto es de suma importancia para evitar convertir al proceso de amparo en un microbus de gentes que quieren ir a distintos sitios y a ninguno a la vez (eso incluye al conductor, léase Juez). Si un proceso de amparo tiene por objeto cuestionar de constitucionalidad una resolución casatoria, es inequívoco que los demandados sólo serán quienes, como Jueces Supremos, suscriben dicha resolución, mas no aquellos que suscribieron, como Jueces Superiores, la resolución de vista (auto o sentencia), pues con una sentencia de amparo, el Juez Constitucional, no puede ingresar, sustituyéndose o subrogándose en los Jueces Supremos, a resolver lo que ellos deben resolver si acaso el amparo se estima, e ingresar a emitir un pronunciamiento sobre el fondo o forma de la materia discutida en el proceso ordinario.

3. En el escenario anterior, los Jueces Superiores deben ser anoticiados de la existencia del proceso de amparo, iniciado con una pretensión cuyo objeto es la revisión de aquella resolución casatoria y cuyos demandados son los Jueces Supremos que la suscribieron, aquellos, es decir, los Jueces Superiores se ubican en la posición contemplada en el artículo 98 del Código Procesal Civil (intervención litisconsorcial) que los habilita a intervenir en el proceso de amparo de manera voluntaria, mas no forzada. Es igualmente importante hacer conocer de la existencia del proceso de amparo, en el caso de haberse abierto, a quien siendo parte en el proceso ordinario (antecedente, precedente y subyacente al proceso de amparo) podría verse afectado como consecuencia directa del resultado de éste, en razón a la que puede intervenir voluntariamente (es un tercero coadyuvante, de conformidad con el artículo 97 del Código Procesal Civil).

4. El amparo contra actuaciones y/o actos (resoluciones) judiciales en ningún caso puede constituirse en una instancia más de resolución del caso que, como tal, corresponde a la justicia ordinaria, a lo sumo importará un examen minucioso del cumplimiento de la tutela jurisdiccional efectiva y de todos los derechos que éste comprende. En todo caso será de lectura obligada la Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente Nº 03179-2004-PA/TC. Caso: Apolonia Ccollcca Ponce.

Sé que estas líneas son un mensaje en una botella que tiro al mar, un mensaje e invitación para leer y estudiar bien las demandas constitucionales de amparo, para comprenderlas y así admitirlas bien, declararlas inadmisibles cuando corresponda y, finalmente, declararlas improcedentes claro que con la debida fundamentación (lo que explica que casi nunca se las declare así cuando se debe). Desde mi isla, como este mensaje no llegará a su destino, me apresto a acopiar hojas de papel con el que deberé decir lo que aquí digo cuando sea comprendido, como demandado, en aquellos procesos de amparo contra resoluciones judiciales que no he suscrito, sin comprender cómo es que a mi sí me llegan esas notificaciones. Me valgo de esta oportunidad para agradecer a mi actual empleador, el Poder Judicial, el haberme dado como herramienta de trabajo una computadora personal portátil, en verdad la voy a necesitar.

[1] Lamento decir que frente a esta vorágine extintiva, ha pasado inadvertido el artículo 23 de la Ley Nº 26979 “Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva”, modificado por la Ley Nº 28165 que establece que las Salas (Civiles, Mixtas o Contencioso Administrativas) conocerán las demandas – en primera instancia – de revisión judicial de procesos de ejecución coactiva, lo que sin duda constituye en segunda instancia a las Salas de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema.

Empleado u Obrero

2009-07-03T18:11:00.000-07:00

Las municipalidades siempre han sido una fuente importante de trabajo para muchas personas, por dicha razón, no menos cierto es que también ha sido y es fuente de muchos conflictos judiciales, al surgir problemas en el desarrollo de las relaciones contractuales que, en muchos casos, se dan cuando hay cambios en la administración municipal.

La Ley Nº 27972 “Ley Orgánica de Municipalidades” establece en su artículo 37 lo siguiente: “Los funcionarios y empleados de las municipalidades se sujetan al régimen laboral general aplicable a la administración pública, conforme a ley.
Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen.”

Queda en claro que los obreros municipales están comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada, en tanto que los empleados lo están en el régimen laboral público. Si bien para distinguir a los unos de los otros, de manera muy general podríamos decir que el trabajo de un obrero es predominantemente manual, en tanto que el de un empleado es predominantemente intelectual, ese parámetro de distinción no siempre está definido en muchos casos concretos en los que debe determinarse cuándo es que una persona que trabaja para un empleador, es obrero o empleado.

Desde esa distinción una municipalidad tiene empleados permanentes que se ocupan de las labores administrativas, tanto en el régimen laboral público, regulado por el Decreto Legislativo Nº 276 y su reglamento el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM., como en el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS) regulado por el Decreto Legislativo Nº 1057 y su reglamento el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, así como de obreros permanentes y eventuales en la ejecución de muchas obras de infraestructura, estos últimos tendrán derecho al empleo mientras dure la obra determinada y, en ambos casos estarán sujetos al régimen laboral de la actividad privada.

Pero existen otras actividades municipales que, a diferencia de las obras de infraestructura determinadas, son de naturaleza permanente y, en las que igualmente, se emplean obreros; estas actividades son la de jardinería y de limpieza. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha dicho:

“Tal como se ha establecido en el caso del trabajador Santos Sebastián Izquierdo Chinchay, Exp. 1998-2003-AA/TC, así como en el caso del trabajador Luis Alberto Pinday Estrada, Exp. 2606-2003-AA/TC, este Colegiado ha determinado en jurisprudencia reiterada que tanto las labores de jardinero como las de obrero de limpieza son labores propias de las Municipalidades así como de naturaleza permanente. De tal forma, en el presente caso se observa una situación de continuidad y permanencia en las labores de la demandante.”[1]

Para el Tribunal Constitucional, existe otra actividad en las municipalidades que también tiene carácter permanente, cual es la de vigilancia ciudadana:

“Este colegiado considera que la labor de seguridad ciudadana municipal constituye una prestación de naturaleza permanente en el tiempo por ser una de las funciones principales de las Municipalidades. La función de seguridad ciudadana municipal obedece a una necesidad permanente en el ejercicio habitual de las funciones de las Municipalidades, por lo que se infiere que el cargo de seguridad ciudadana municipal es de naturaleza permanente y no temporal y se ejercita en relación de dependencia.”[2]

Si bien en las actividades municipales permanentes de jardinería y limpieza no existe duda que las personas que las desarrollen son obreros al predominar en ellas la labor manual, lo mismo no sucede en el caso de vigilancia o seguridad ciudadana, en las que existe una duda sobre si en dicha labor predomina la actividad manual o intelectual, es decir, ¿un vigilante municipal o encargado de la seguridad ciudadana es empleado o es obrero?.

Pero, ¿por qué será importante determinar si un vigilante municipal es obrero o empleado?; la importancia de la respuesta a esa interrogante es por dos razones: i) de ello dependerá determinar a qué régimen laboral pertenece, así como los derechos que tiene y, ii) qué proceso debe utilizar cuando surge un conflicto laboral con su empleador.

Si la respuesta es que es un obrero, entonces le corresponderá estar comprendido en el régimen laboral privado; si por el contrario, es un empleado, le corresponderá estar comprendido en el régimen laboral público o en el régimen especial de contratación administrativa. En el primer caso, si es obrero podrá utilizar para la defensa de sus derechos el proceso constitucional de amparo, ante un despido arbitrario, por ejemplo, o el proceso ordinario laboral si acaso tuviese que impugnar su despido por razones de arbitrariedad o nulidad, o reclamar algún derecho laboral, todo esto ante el Juez Especializado en la Laboral (Ley Nº 26636). En el segundo caso, si es empleado, podrá utilizar el proceso contencioso administrativo tanto para la defensa de su derecho al trabajo o para reclamar el cumplimiento de algún derecho laboral a su favor, ante un Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo (D.S. 013-2008-JUS).

Frente a esta dicotomía parece ser que el Tribunal Constitucional ha asumido una posición al decir, en la segunda de las resoluciones citadas referida a la actividad de vigilancia municipal como una de naturaleza permanente que “(…) necesario determinar cuál es el régimen laboral al cual estuvo sujeto el demandante para efectos de poder determinar la competencia de este Tribunal para conocer la controversia planteada. Al respecto, debemos señalar que con los alegatos de las partes, queda demostrado que el recurrente laboró para la Municipalidad emplazada desde el 1 de febrero de 2005, es decir, cuando ya se encontraba vigente el artículo 37º de la Ley N.º 27972, que establece que los obreros municipales están sujetos al régimen laboral de la actividad privada.”[3]

En ese mismo sentido el Tribunal Constitucional también dijo: “Que, en consecuencia, siendo el asunto controvertido uno del régimen laboral privado – puesto que el recurrente se desempeñaba como policía municipal – los jueces laborales deberán adaptar tales demandas conforme al proceso laboral que corresponda según la Ley Nº 26636.”[4]

Algo más, y como referente, los vigilantes de las empresas privadas de servicios están comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada, sin ser obreros precisamente; entonces, ¿cuál es o sería la razón por la que un vigilante municipal no sea considerado empleado cómo si lo es un trabajador que desarrolla similar labor en la actividad privada?. Un segundo dato, si es por los derechos laborales de contenido económico, los vigilantes municipales se verían más beneficiados económicamente hablando si se les considerase comprendidos en la legislación laboral de la actividad privada, pero como obreros.

Ante esta ausencia de referentes habrá que echar mano de una serie de elementos reales para que, a partir de cada caso concreto, se determine una solución general al problema planteado. En esta intención, por ejemplo, habrá que considerar la similitud entre un miembro de la policía y un vigilante municipal, guardando las distancias por cierto; así como la similitud entre un vigilante o agente privado y uno municipal y, finalmente considerar el hecho que un vigilante municipal o encargado de la seguridad ciudadana debe tener una preparación especial para desarrollar una labor que, en resumen, interactúa con personas en relación a su seguridad y bienes que no es lo mismo que recolectar basura, cuidar jardines o armar columnas, levantar paredes etc. Entonces, la tarea de definir si un vigilante municipal o encargado de la seguridad ciudadana es un obrero o un empleador, está en el campo de los jueces del Poder Judicial.

La realidad nos dice que una persona urgida por empleo no se preocupa mucho de la forma y modo de cómo lo contratan, a condición que a fin de mes le paguen su remuneración, eso todo el mundo lo tiene claro más o menos; pero, cuando surgen los problemas y se trata de reclamar el derecho al trabajo, ahí es cuando un vigilante municipal estará más perdido que cuy en tómbola ¿debe ir por el proceso ordinario laboral o por el contencioso administrativo? ¿qué derechos le corresponde?.
[1] Exp. Nº 1171-2008-PA. Lima. Manuela Rodriguez Escalante. F. 6.
[2] Exp. N.° 01416-2008-PA/TC. Arequipa. Herbert Wilmar Fuentes Paredes. F.6

[3] Ídem.
[4] Exp. N.° 10352-2006-PA/TC. Arequipa. Javier Luis Pineda Quilca. F.6

Del Contrato de Servicios No Personales al Régimen Especial de Contratación Administrativa

2009-04-26T20:19:00.000-07:00

Este es un artículo escrito en perspectiva por un magistrado que no desea estar atrapado en el presente y mucho menos resignarse a trabajar con problemas del pasado. El presente es realmente primitivo; estuve leyendo las primeras líneas del ensayo que Mario Vargas Llosa escribió sobre la obra de Juan Carlos Onetti[2] y en ellas dice, refiriéndose a los hombres primitivos que en el principio de los tiempos “El presente los absorbe de tal manera en su afán de sobrevivir en esa inmensidad que los circunda que sólo el ahora, el instante mismo en que se está, consume su existencia.” Entonces, a un magistrado no le está vetado ver los problemas que se le avecinan, es más debiera ser zahorí y en algunos casos nictálope.

Hasta el año pasado la administración pública tenía contratado personal mediante los denominados Contratos de Servicios No Personales (SNP), a partir de este año todos esos trabajadores debían ser contratados mediante el Régimen Especial de Contratación Administrativa (RECAS) establecido por el Decreto Legislativo Nº 1057 (28 de junio de 2008) y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM (25 de noviembre de 2008), digo debían porque muchos de ellos ahora son desempleados y algunos de ellos aún pretenden su reposición en sede judicial.

En la Corte Superior de Justicia de Cusco se han venido conociendo y aún se conocen, conflictos relacionados a la primera contratación cuando los contratados (SNP) eran despedidos sin previo proceso disciplinario (Ley Nº 24041) y, por lo general, se ha venido ordenando sus reposiciones en el trabajo. Una derivación de este conflicto son las demandas de estos trabajadores pidiendo indemnizaciones (remuneraciones dejadas de percibir y daño moral) y aquellas mediante las que piden se les conceda los derechos laborales correspondientes al régimen laboral público. Este es el pasado y, a lo sumo, lo que queda del presente.

¿Qué es lo que se avecina? Creo que lo siguiente:

Problema 1. Existe un grupo de contratados SNP que se han resistido a firmar el RECAS y si es que aún no han sido despedidos, los están despidiendo.- Estos trabajadores, al verse despedidos plantearan sus demandas ante la actuación impugnable prevista en el inciso 6 del artículo 4 del D.S. Nº 013-2008-JUS., con la pretensión de que se les restituya el derecho al trabajo de acuerdo al inciso 2 del artículo 5 del mencionado decreto supremo. Es probable que la administración demandada argumente que la relación contractual con el trabajador se debió a la negativa a firmar un contrato RECAS, lo que para ella es una obligación implementar. Entonces, ¿Qué será lo que debe debatirse y decidirse?

Problema 2. Existe un grupo de contratados SNP que han sido repuestos judicialmente cuando ya había entrado en vigencia el RECAS y están en el problema anterior.- El haber sido repuestos judicialmente, en el marco de la Ley Nº 24041, ¿implica que no están obligados a suscribir un contrato RECAS? Si por la negativa a suscribir este nuevo contrato son despedidos, entonces estaremos en el escenario anterior.

Problema 3. Existe un grupo de contratados SNP que a la fecha han firmado el RECAS.- Si estos trabajadores dentro del año de su contratación son despedidos o ya no lo son para el año siguiente, ¿podrán invocar la protección de la Ley 24041?, ¿podrán plantear alguna pretensión?

Problema 4. Existe un grupo de contratados RECAS.- Si estos trabajadores son despedidos, durante el año de prestación de servicios por decisión unilateral de la entidad que los contrató, invocando para ello un incumplimiento injustificado de obligaciones contractuales, en el marco de un proceso administrativo disciplinario breve, esta actuación es impugnable y la decisión de despido será pasible de ser analizada en sede judicial ¿qué es lo que deberá pretenderse y qué es lo que deberá decidirse? (Cf. artículo 13.2 del D.S. Nº 075-2008-PCM) ¿podrá solicitarse una medida cautelar?.

Si el contrato es resuelto unilateralmente por la entidad, sin mediar incumplimiento alguno, el Juez Contencioso Administrativo puede ordenar el pago de una penalidad, pero ¿sólo eso?, ¿estamos ante una norma inconstitucional? ¿qué es lo que podrá pretenderse ante un despido arbitrario, como el que autoriza el artículo 13.3 del D.S. Nº 075-2008-PCM?

Si un contrato RECAS tiene como duración máxima el plazo de un año, cuando el contratado decida impugnar la decisión unilateral de resolver su contrato de parte de la entidad contratante, por causa de inejecución de obligaciones o arbitrariamente, ¿acaso no es cierto que el proceso judicial que inicie durará más allá del término final de su contrato?, en estos supuestos ¿se podrán utilizar las medidas cautelares que brinda el proceso contencioso administrativo?

He visto varias películas y series de televisión que muestran que cuando ocurre un hecho de tránsito con heridos graves, estos son llevados al hospital en unas buenas ambulancias equipadas y con un excelente personal que los atiende y que los van estabilizando, éste personal evalúa a los pacientes, los diagnostica preliminarmente, toma nota de sus signos vitales y va comunicando por radio todo ello al hospital que recibirá a los heridos, cuyo personal de emergencia ya sabe quiénes y en qué estado vienen; cuando los pacientes ingresan los atienden por emergencia de manera puntual y en tiempo récord de acuerdo a su dolencia para posteriormente remitirlos a las áreas especializadas.

Nosotros los magistrados debiéramos estratégicamente saber qué es lo que se nos viene de la realidad social y económica, principalmente en las áreas constitucional y laboral pública o privada, para prepararnos a recibir planificadamente las demandas derivadas de los problemas que suceden y sucederán en la realidad. Sólo así evitaremos que nuestros despachos sean salas de emergencia perpetua, atiborrados de cuerpos (expedientes), sin diagnóstico previo y que solemos llamar pesada y resignadamente carga, una carga frente a la que muchas veces damos respuesta variada y no predecible.

Lamento no poder dar respuesta, desde mi punto de vista a los problemas expuestos, aunque debo confesar que vengo pensando en ellos, leyendo las normas que regulan el RECAS y el Proceso Contencioso Administrativo, ojala este breve artículo sea una invitación a que todos pensemos en las soluciones, sobre todo quienes tienen el poder de evitar los problemas y, nosotros, los magistrados, el deber de resolverlos.

[1] Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco, actual miembro de su Segunda Sala Civil.
[2] Vargas Llosa, Mario, El viaje a la ficción, El mundo de Juan Carlos Onetti, Alfaguara, 2008. p. 11.

La pretensión de declaración de nulidad del silencio administrativo negativo (¿?)

2009-04-03T20:36:00.000-07:00

Si existe un refrán popular que para del Derecho no tiene valor alguno, es el que dice “quien calla otorga”. El silencio que guarda una persona no tiene un valor afirmativo o negativo si es que previamente la ley o la voluntad de las personas, no le han asignado un valor en uno u otro sentido; entonces, guardar silencio sin que se le haya atribuido un valor al mismo es, únicamente, no expresar absolutamente nada y mucho menos afirmar o negar algo.

La administración pública se expresa, tradicionalmente, mediante actos administrativos contenidos en resoluciones que, para su validez, deben cumplir una serie de requisitos de forma y fondo. Cuando un ciudadano ejerce su derecho de petición ante la administración pública y ésta guarda silencio, se ha establecido como regla general que lo pedido ha sido denegado porque, precisamente, la ley le ha dado ese valor. “Cuando es negativo, ante la ausencia de una resolución expresa se considera una denegatoria ficta, que permite al interesado acceder a la instancia superior o la vía jurisdiccional” (Morón Urbina, Juan Carlos, Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Gaceta Jurídica, Lima, 2001. p. 396).

He conocido algunos casos en los que un trabajador municipal (Servicios No Personales) es despedido de hecho y, luego de hacer constar su despido con la Policía, presenta ante el Alcalde un recurso de reconsideración de la decisión de despedirlo (¿?), como quiera que no se le contesta, presenta una apelación en contra de la denegatoria ficta (silencio administrativo) de su recurso de reconsideración y, como ante este segundo recurso (apelación) tampoco obtiene respuesta, da por agotada la vía administrativa y acude ante Juzgado Contencioso Administrativo pretendiendo se declare la nulidad del acto administrativo denegatorio ficto de su reposición en el centro de trabajo (¿?). Ya he expuesto en un artículo anterior (Cf. “En el laberinto de las actuaciones impugnables de la administración”, en El Diario del Cusco, 30 de marzo de 2009) que a ese trabajador innecesariamente se le hace transitar por esa absurda vía administrativa, cuando lo que corresponde es impugnar la actuación de la administración (despido de hecho) de frente ante el Poder Judicial en aplicación de los artículos 4.6; 5.2 y 41.2 del D.S. Nº 013-2008-JUS (TUO. de la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo). Pero bueno, así se plantean las cosas en la realidad y que muchas veces supera a la ficción.

¿Es jurídicamente posible pretender se declare la nulidad de un acto administrativo denegatorio ficto? La respuesta es: NO. Y no porque no existe un acto administrativo y mucho menos resolución que lo contenga. Lo que debe suceder, en el caso en el que la administración no emite acto administrativo alguno (silencio administrativo), es habilitar al administrado la interposición de los recursos administrativos y acciones judiciales pertinentes, conforme al artículo 188.3 de la Ley Nº 27444. Es decir, si la primera instancia no contesta el pedido en el plazo que tiene para hacerlo, dicho silencio autoriza a apelar de tal denegatoria ante la segunda instancia administrativa y si esta tampoco contesta, ello autoriza automáticamente a acudir ante el Poder Judicial, pero no para pretender la declaración de nulidad de actos administrativos denegatorios fictos, ni mucho menos algo que se parezca a tal despropósito, sino sólo y únicamente para que se declare el derecho que el administrado sostiene le corresponde y que la administración, con su silencio, no le ha reconocido.

Desde la perspectiva anotada, pongamos – como otro ejemplo – el caso de un profesor del sector educación que pide le paguen el subsidio de luto, y la UGEL correspondiente guarda silencio, apela de tal decisión denegatoria ficta y la Dirección Regional de Educación tampoco le responde, entonces este profesor tiene todo el derecho de acudir ante el Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo, no para pretender se declare la nulidad del acto administrativo denegatorio ficto, sino, únicamente ante el “silencio administrativo” (que es una actuación por omisión) se le reconozca el derecho a percibir dicho subsidio y se ordene a la administración el pago correspondiente.

De esta forma, como se ve, hemos alineado: i) actuación impugnable; ii) pretensión y, iii) sentencia. Veamos:

i) La actuación impugnable es el silencio administrativo (valor negativo), lo que equivale a decir que la administración ha denegado el pedido, sin expresar razón alguna. Esta actuación impugnable, como tal, está contemplada en el artículo 4.2 del D.S. Nº 013-2008-JUS. Esta actuación impugnable no es un acto administrativo.
ii) La pretensión que debe contener la demanda es el que se declare que se tiene el derecho a percibir el subsidio por luto, declaración que el Poder Judicial debe hacer en defecto de la administración demandada, la misma que ha guardado silencio ante el pedido del administrado. Esta pretensión, como tal, está contemplada en el artículo 5.2 del D.S. Nº 013-2008-JUS.
iii) La sentencia que estimará la pretensión demandada es una que declarará, si se la prueba, que el demandante tiene el derecho a percibir el subsidio y ordenará el pago conforme a las normas correspondientes para su cálculo. El contenido de esta sentencia, como tal, está contemplado en el artículo 41.2 del D.S. Nº 013-2008-JUS.

Al calificar una demanda contencioso administrativa se debe identificar plenamente cuál es la actuación impugnable, es decir, cuál es el hecho, acto u omisión en el que ha incurrido la administración que afecte el derecho del que el administrado se considera titular. Esta identificación debe permitir evaluar, siempre al calificar la demanda, la forma de cómo se ha diseñado su petitorio, pues éste debe corresponder a la actuación impugnable. Finalmente, alinear la actuación impugnable, previa identificación de la misma, con la pretensión correcta y correspondiente a dicha actuación, permitirá la emisión de una sentencia que, para ser eficaz y estar a la altura de la plena jurisdicción, debe respetar el principio de congruencia, es decir, atender jurisdiccionalmente lo que pretende el demandante, para así imponer a la administración la obligación de satisfacer el derecho del demandante, si acaso éste tiene el derecho que alega.

Ahora bien, si el petitorio no está diseñado en forma correspondiente a la actuación impugnable, será bueno recordar que el artículo 4 del D.S. Nº 013-2008-JUS., dice “El Juez deberá suplir las deficiencias formales en las que incurran las partes, sin perjuicio de disponer la subsanación de las mismas en un plazo razonable en los casos en que no sea posible la suplencia de oficio” (el subrayado nos corresponde). Esta es una puerta para ayudar al demandante, pedagógicamente, a construir el petitorio (pretensión) en su demanda.

Es hora de construir, lo que implica demandar y dirigir bien - como debe ser -, el proceso contencioso administrativo. ¿Por dónde empezamos?, creo que por no confundir las actuaciones impugnables con las pretensiones, ni estas con aquellas, sino empezamos por allí, confundiremos el silencio administrativo (denegatoria ficta) con un acto administrativo (¿?).

En el laberinto de las actuaciones impugnables de la administración

2009-03-27T22:28:00.000-07:00

El principal problema en la redacción de las demandas contencioso administrativas es el diseño de su pretensión, diseño que debe transitar por una adecuada identificación de la actuación impugnable de la administración y, en perspectiva, prever lo que se debe decidir en la sentencia.
En la práctica se ha venido presentando un caso que muy bien pueden respaldar y graficar nuestra conclusión inicial. El caso es el de aquél trabajador contratado por la administración pública, bajo el sistema de los servicios no personales (SNP) que, estando comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041 es despedido de hecho por la administración.

Dicho trabajador, ante su despido de hecho (que sucedió el 2 de enero de 2008), lo hace constatar con la Policía (3 de enero de 2008), luego presenta una solicitud a su empleador para que “reconsidere” su decisión de despedirlo (5 de enero de 2008) para posteriormente, ante el silencio de la administración (5 de febrero de 2008), presentar una apelación “de la denegatoria ficta” (15 de febrero de 2008) y ante el nuevo silencio de la administración (15 de marzo de 2008), dar por concluida la vía administrativa y acudir a sede judicial, dentro de los tres meses siguientes al del último silencio administrativo (15 de junio de 2008), sin reparar que desde el 2 de enero de 2008 (fecha del despido de hecho, que es la actuación impugnable) al 2 de abril de 2008 vence el plazo para impugnar dicho despido de hecho.

La demanda contencioso administrativa que se presenta ante el hecho descrito, es una cuya pretensión más o menos queda redactada así: “se declare la nulidad del acto administrativo que de manera ficta deniega mi apelación de la denegatoria ficta de mi solicitud de reposición en el puesto de trabajo, declarando que el despido del que he sido objeto es una actuación material no sustentada en acto administrativo” (¿?).

Poniendo este petitorio en la plantilla de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (LPCA), tenemos lo siguiente: a) la actuación impugnable: el silencio administrativo de primera y segunda instancias administrativas; b) el petitorio: se declare la nulidad del acto administrativo denegatorio ficto del pedido de reincorporación en el puesto de trabajo y que el despido es una actuación material de la administración no sustentada en acto administrativo y, c) que la sentencia declare la nulidad del acto administrativo ficto y contrario a derecho la actuación material (despido) no sustentado en acto administrativo (¿?).

Para armar este rompecabezas, primero pongamos cara arriba las piezas y luego hagámoslas coincidir:

El despido.- El despido de hecho de un trabajador contratado por la administración pública (SNP) comprendido en la Ley Nº 24041, no es sino una actuación de la administración (no un acto administrativo) respecto a un trabajador. Esta actuación está contemplada en el Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS, en el inciso 6 de su artículo 4. Es muy importante tener presente que un despido de hecho vulnera el derecho constitucional al debido proceso y al trabajo; lo primero, porque está proscrito despedir a un trabajador sin hacerle conocer las razones para que pueda ejercer su defensa o sin que exista causa de despido y, lo segundo, porque por efecto de lo primero se pierde el ejercicio del derecho constitucional al trabajo.

La pretensión.- Si tenemos en claro que un despido de hecho vulnera el derecho al debido proceso y al trabajo, debemos tener igualmente claro que cuando un trabajador (SNP) es despedido de hecho, se le vulneran los dos derechos que el eran inherentes como persona y trabajador, el primero el derecho al debido proceso y, el segundo, el derecho al trabajo. Es decir, un despido de hecho interrumpe el ejercicio de dichos derechos a la persona/trabajador. Si esto es así, salvo que alguien diga lo contrario, la pretensión es el restablecimiento del ejercicio de esos dos derechos constitucionales. Esta pretensión tiene nombre propio en el inciso 2 del artículo 5 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS.

La sentencia.- Ante una actuación administrativa como la descrita (despido de hecho), la acreditación de los hechos que sustentan la pretensión (el restablecimiento del derecho constitucional al debido proceso y al trabajo), lo que tenga que dictarse en la sentencia es simple: se ordene la reposición del demandante en su puesto de trabajo, restituyéndolo en el ejercicio de sus derechos constitucionales. Esto está contemplado en el inciso 4 del artículo 41 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS

Entonces, el rompecabezas armado nos debería mostrar una persona/trabajador cuyo ejercicio al derecho al debido proceso y al trabajo le ha sido restablecido con su reposición en el puesto de trabajo. Para ello, el diseño de la pretensión en el caso expuesto, para armar el rompecabezas, debiera decir: “Interpongo demanda contencioso administrativa, con la pretensión de que el despido de hecho del que he sido objeto, sea declarado arbitrario y, en consecuencia, se restablezca el ejercicio de mis derechos al debido proceso y al trabajo”

Pero, en el caso práctico descrito tenemos el siguiente vía crucis al que es sometido el trabajador/empleado:

a) Innecesariamente se le hace transitar por una vía administrativa: petición, reconsideración y apelación, cuando sólo basta de manera imprescindible acreditar el hecho del despido.

b) Transitar innecesariamente una vía administrativa inexistente, hace correr el riesgo de que el plazo para presentar una demanda contra la actuación impugnable (despido) se venza produciendo la caducidad del derecho y exponer su pretensión a la lupa de una excepción de caducidad.

Es probable que muchos no compartan mi opinión, eso me sucede casi siempre, es el precio del ostracismo al que nos condenamos quienes empleamos las palabras escritas para atrapar nuestro pensamiento en un espacio determinado, es por ello que termino este pequeño artículo citando a Saramago, como todo consuelo: “Porque, todo esto son palabras, y sólo palabras, fuera de las palabras no hay nada, (…), Sí una palabra que, como todas las demás, sólo con otras palabras puede ser explicada, pero como las palabras que intentan explicar, lo consigan o no, tienen, a su vez, que ser explicadas, nuestro discurso avanzará sin rumbo, alternará como por maldición, el error con la certeza, sin dejar de ver lo que esta bien de lo que esta mal, (…)”

Zona Cero

2009-03-01T20:50:00.000-08:00

El 11 de setiembre de 2001, el mundo observó con espanto como dos inmensos rascacielos, dos edificios gemelos, cada uno de 110 pisos y una altura de 526 metros, conocidos como las torres norte y sur del World Trade Center (New York), se vinieron abajo por un acto terrorista al haber estrellado, intencionalmente, un avión en cada torre; el combustible de los aviones produjo, luego del impacto y explosiones, incendios cuyas altas temperaturas fueron dañando las estructuras metálicas de los monumentales edificios hasta que, finalmente, colapsaron y se vinieron literalmente abajo; si uno busca en la internet información sobre esos edificios verá que ya forman parte de la historia. La construcción de esos edificios duró 7 años (1967 a 1973) y desde su trágica destrucción la zona donde se ubicaban esos monstruos de la ingeniería se llama “Zona Cero”.

Salvando las distancias, los procesos judiciales son iguales que las edificaciones, los hay pequeños y grandes, simples y complejos, privados y públicos, trascendentes y aparentemente intrascendentes; todos ellos, sin embargo, deben tener un común denominador: la solidez y la seguridad. La construcción de un edificio pasa por su diseño, su presupuesto, la planificación y logística para su construcción, siendo la principal preocupación de su constructor y propietario que la estructura sea sólida y segura, una variable que ellos pueden manejar con cierta precisión es el plazo de ejecución; la de un proceso se hace en función de normas pre establecidas y que deben cumplir todos quienes participan en él: el demandante, el secretario judicial, el técnico judicial, el juez, el demandado, los testigos, los peritos y quienes, por tener legítimo interés, se incorporan al proceso; el interés de estos constructores es el mismo: solidez y seguridad.

En toda obra humana, el proceso lo es, juega un papel muy importante el tiempo que se emplee en su construcción. Económicamente el tiempo tiene un costo, socialmente lo propio, en las construcciones de edificios privados cuenta mucho el tiempo en la ejecución de la obra para recuperar la inversión; en la construcción de un proceso el tiempo es vital puesto que su utilidad debe ser inmediata y así lo sienten los interesados y la comunidad.

De ese conjunto de personas, el responsable de la construcción del proceso, cual estructura de paz y legitimación del Poder Judicial, es el Juez y sólo él; los cimientos son los hechos que el demandante y demandado exponen, en función de las pruebas que tengan para acreditarlos; el elemento aglutinador que debe unir todas las piezas de la estructura son la veracidad, la buena fe y lealtad de todos quienes participan en la construcción. Cada Juez debe dirigir la construcción de sus procesos poniendo lo mejor de sí, personal y profesionalmente; pensando en la solidez y seguridad que esa estructura debe tener; sintiendo que el proceso es obra suya y que mediante él se legitima en la comunidad y trasciende. El Juez debe ponerse a pensar que no existirá mano ajena que pueda destruir su proceso, lo que en él se haya declarado perdurará en el sentimiento de la gente al ordenarse pagar una deuda, al restituirse la propiedad a quien le correspondía, al declararse el derecho a quien lo reclamaba, al imponerse una condena justa al culpable, al absolverse al inocente, etc. En cuanto a las personas que construyen el proceso podemos distinguir, como parte del principal equipo responsable, al Juez, al asistente, al secretario y al técnico; el primero de ellos es el directivo que debe conducir la acción de sus colaboradores, debiendo tener conciencia plena que no puede delegar ni una sola parte de su responsabilidad, en ningún caso estos colaboradores pueden ser ajenos entre sí o actuar como si cada uno hiciese algo que no está relacionado a la acción de los otros; cuando un equipo tiene una sola misión no existen islas en él.

El Juez debe sentir que las personas de su equipo pueden estar pensando “No es decente seguir pidiéndonos una fe ciega y una disponibilidad total, a la espera de instrucciones perentorias que no llegan hasta el último minuto. Somos fieles, vale, pero también humanos (¿cuenta esto para él, sin embargo?): de modo que quisiéramos conocer algo mejor lo que se espera de nosotros. No sólo en cuanto a la práctica, desde luego, sino ante todo – hablo por mí, el Doctor nunca condesciende a tantas sutilezas – en cuanto a la adhesión moral. Asumo que se me ordene sin rechistar, pero quiero saber al menos lo que significo para quien me da órdenes y recibe mi obediencia sin reservas.” (Savater, Fernando, La hermandad de la buena suerte, Planeta, 2008. p. 23)

La sólida formación de un equipo judicial, consciente de su dirección en la construcción del proceso, permitirá advertir conductas procesales inapropiadas que van desde las demandas y denuncias maliciosas sin sustento alguno o pésimamente elaboradas, hasta esa serie de actos que podemos considerar, por decir lo menos, dilatorias. Así, una demanda deberá ser declarada inadmisible cuando exista un error u omisión subsanables; declarada improcedente, con la debida fundamentación, cuando ella no sea viable jurídica y procesalmente. Procediendo de esta forma lograremos centrar el debate judicial en lo esencial y evitar se introduzcan demandas que lo único que harán será emplear la maquinaria judicial de manera injustificada en desmedro de causas que realmente la necesiten.

A modo de ejemplo, con ocasión de la admisión indiscriminada de recursos de agravio constitucional, el Tribunal Constitucional ha dicho: “Un juez debe ser consciente de que su actividad está sujeta al escrutinio público y no puede actuar en contradicción con un mínimo nivel de diligencia. Como se observa en el caso concreto, los magistrados superiores concedieron un recurso tan mal planteado como el presente, lo cual denota que ni siquiera se dieron el trabajo de revisar su contenido. Ello atenta contra uno de sus deberes funcionales, como es el que está previsto en el artículo 184º, inciso 10) del Decreto Supremo N.º 017-93-JUS, que es exigir a las partes precisen sus pretensiones, cuando de la demanda, de la contestación o de la reconvención, en su caso, se adviertan deficiencias o confusiones. Por ello, los tres magistrados de la sala nombrada deben asumir la responsabilidad disciplinaria que le corresponde, en virtud del artículo 201º, inciso 1) del Decreto Supremo N.º 017-93-JUS, debiéndose dar parte de la Oficina Distrital de Control de la Magistratura, pues ella es la que dispondrá la sanción oportuna y conveniente.” (Exp. Nº 06218-2007-HC/TC. F. 25).

Este es un clásico ejemplo de lo que sucede pero que no debe suceder. Cuando se presenta una apelación contra una sentencia, por ejemplo, de manera mecánica se acepta su trámite y se la concede tal cual. En un caso así – muchas sino la mayoría de las veces – es sólo el secretario judicial quien elabora la resolución que acepta la apelación sin un análisis del recurso en sí; cuando ello sucede, el responsable no es el secretario judicial, sino el Juez que suscribe la resolución que admite la apelación. Este ejemplo grafica la ausencia de trabajo en equipo.

El único que puede evitar la destrucción del proceso es el propio Juez, al no formar y dirigir a las personas que lo construyen, al admitir mal una demanda, al admitirla cuando debió declararla improcedente, al permitir la existencia de nulidades, al consentir pedidos maliciosos, al dictar una mala sentencia, al conceder apelaciones que son improcedentes y permitir que sus decisiones no sean acatadas. Si todo esto sucede, conjunta, alternativa o indistintamente durante un proceso, tarde o temprano, el edificio (proceso) se derrumbará estrepitosamente y estaremos, ante toda la comunidad, en la “Zona Cero”.

LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS Y SUS PROBABLES CONFLICTOS

2009-02-11T07:25:00.000-08:00

Fernando Murillo Flores[1]

Sumario: I. Presentación. II. El contrato administrativo de servicios. III. Los elementos esenciales del contrato de trabajo denominado de contratación administrativa de servicios. IV. Los elementos típicos. V. La extinción del contrato administrativo de servicios. VI. Las controversias. VII. El modelo de contrato administrativo de servicios. VIII. Conclusiones.

Marco normativo: Decreto Legislativo Nº 1057; Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM; Resolución Ministerial Nº 417-2008.

I. Presentación.

No cabe duda alguna que con el Decreto Legislativo N° 1057 que regula “El Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios[2] (la ley) y su reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo N° 075-2008-PCM.[3] (el reglamento), se inicia un nuevo capitulo en la historia de la contratación administrativa de personal, que clausura cualquier tipo de contratación de personal dependiente del Estado, absorbiendo en su seno a los que existían hasta antes del 29 de junio de 2008.

Para comprender la premisa anterior cabe citar la cuarta disposición complementaria final de la ley: “Las entidades comprendidas en la presente norma quedan prohibidas en lo sucesivo de suscribir o prorrogar contratos de servicios no personal o de cualquier modalidad contractual para la prestación de servicios no autónomos. Las partes están facultadas para sustituirlos antes de su vencimiento por contratos celebrados con arreglo a la presente norma.”

Complementando esta idea, en el numeral 2 de la primera disposición complementaria transitoria: reglas de aplicación temporal, del reglamento se lee: “Los contratos por servicios no personales vigentes al 29 de junio de 2008, continúan su ejecución hasta su vencimiento. En caso de renovación o prórroga, se sustituyen por un contrato administrativo de servicios, exceptuándose del procedimiento regulado en el artículo 3 del presente reglamento.”[4]

Por la importancia del tema es oportuno mencionar que todos los contratos celebrados por el Estado, para la prestación de servicios no personales, se han convertido ahora en uno regulado únicamente por la ley y su reglamento; esto quiere decir que el sistema de protección contra el despido arbitrario establecido en la Ley Nº 24041 en función del que, no en pocos casos, se ordena la reposición de trabajadores despedidos sin la observancia del debido proceso administrativo disciplinario cuando estos habían superado el año de servicios y éstos eran de naturaleza permanente, habría dejado de ser aplicable a los contratos administrativos de servicios incluso para quienes habiendo estado contratados mediante un contrato de servicios no personales, han pasado a estarlo mediante un contrato administrativo de servicios.

Esta conclusión se apoya en la segunda parte del primer párrafo del artículo 3 de la ley que establece que el contrato administrativo de servicios “Se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales.”. El reglamento dice lo propio en su artículo 1, aunque precisa que “Se rige por normas de derecho público y confiere a las partes únicamente los beneficios y las obligaciones que establece el Decreto Legislativo Nº 1057 y el presente reglamento.” Dicho de otro modo más concluyente, el trabajador contratado por el Estado mediante un contrato administrativo de servicios, no está comprendido en el ámbito de aplicación del sistema de protección contra el despido arbitrario regulado por la Ley N 24041.

Este nuevo capítulo no sólo merece un análisis detenido a la luz de las normas mencionadas que le sirven de marco, sino que, en perspectiva, debe avizorarse, si acaso existen, causas de conflicto, pues, como se sabe, en una relación contractual de naturaleza laboral, como la del régimen especial de contratación administrativa de servicios, siempre están latentes los conflictos. Esta es la principal preocupación de este artículo.

II. El contrato administrativo de servicios.

Si bien la ley no brinda una definición del contrato administrativo de servicios, ésta la encontramos en el artículo 1 del reglamento: “El contrato administrativo de servicios es una modalidad contractual administrativa y privativa del Estado, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera no autónoma”.

El contrato administrativo de servicios es, en esencia, un contrato de trabajo en virtud del que el contratado le presta sus servicios a la entidad contratante con la que está vinculado, a cambio de una contraprestación económica. Los elementos esenciales del contrato de trabajo, como son la prestación personal de servicios y la subordinación están presentes en el contrato administrativo de servicios y, aunque la contraprestación económica no está regulada como tal en la ley que incluso ni la nombra, en el reglamento, pese a igual silencio, al menos se la nombra indirectamente cuando regula las contribuciones al servicio de seguridad social de salud y al régimen de pensiones. A su turno, en el modelo de contrato administrativo de servicios, sí se contempla el aspecto remunerativo del contrato, aunque con una denominación especial como lo veremos más adelante, pero que de modo alguno desvirtúa su naturaleza remunerativa.

III. Los elementos esenciales del contrato de trabajo denominado de contratación administrativa de servicios.

Si partimos de nuestra conclusión de que el contrato administrativo de servicios es un contrato de trabajo celebrado entre el Estado y una persona natural, es pertinente identificar los elementos esenciales de dicho contrato en las normas que lo regulan.

a. La prestación personal.- Tanto la ley como su reglamento establecen que la contratación administrativa de servicios, tiene por objeto la contratación de los servicios de personas naturales. La ley habla de “contratación de personas” (Cf. Artículo 7) y el reglamento igualmente refiere que el contrato administrativo de servicios “vincula a una entidad pública con una persona natural”.

Si adicionalmente damos lectura al modelo de contrato administrativo de servicios, aprobado por la Resolución Ministerial Nº 417-2008-PCM., encontraremos que en él se denomina a la persona natural que prestará servicios, como el contratado, imponiéndosele, como obligación, el “No delegar ni subcontratar total ni parcialmente la realización del servicio contratado, teniendo responsabilidad por su ejecución y cumplimiento.” (Cf. Literal f de la cláusula sexta). Esta trascripción del contrato podemos advertir, sin duda alguna, uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo: la prestación personal del servicio a cargo del contratado.

b. La subordinación.- Al igual que en el caso anterior, la ley como su reglamento establecen la presencia de la subordinación, cuando se trata de la prestación del servicio como “no autónoma” (Cf. Artículos 7 de la ley y 1 del reglamento).

En el modelo de contrato administrativo de servicios, aprobado por la resolución ministerial ya citada, podemos leer en su cláusula tercera lo siguiente “LA ENTIDAD y EL CONTRATADO suscriben el presente Contrato a fin que éste preste los servicios de carácter no autónomo detallados en el requerimiento de servicios que lo origina y que forma parte integrante del presente Contrato.” La no autonomía en los servicios prestados marca una distancia considerable con el contrato de locación de servicios, en el que, precisamente, la autonomía del contratado respecto a los servicios que presta es la característica que lo distingue, principalmente del contrato de trabajo.

c. La remuneración.- Como ya lo mencionamos la ley ni el reglamento hacen referencia directa a la remuneración como la contraprestación económica por el servicio prestado por el contratado o, al menos, no la denominan así.

Indirectamente el reglamento, cuando trata de las aportaciones al servicio de seguridad social de salud y al sistema de pensiones, trata de la contraprestación. En efecto, en su artículo 9 se le denomina “contraprestación mensual establecida en el contrato” y en su artículo 10 “la retribución consignada en el contrato”.

Por su parte el reglamento también establece, cuando trata de la suspensión perfecta e imperfecta del contrato administrativo de servicios (que para nosotros es un contrato de trabajo), que la remuneración tiene el nombre de “contraprestación”.

Finalmente, siempre con relación a la “contraprestación” o “retribución” el modelo de contratación administrativa de servicios establece que su pago se produce “previa presentación del recibo por honorarios correspondiente por parte del CONTRATADO” (Cf. Cláusula octava).

Entonces, desde las referencias anotadas queda en claro que en el contrato administrativo de servicios, la prestación de servicios a cargo del contratado, que es una persona natural, es personal e indelegable, además de no autónomo, lo que por cierto implica una total subordinación y que en ambos casos es a cambio de una remuneración mensual, aunque en la ley o el reglamento se hable indistintamente de “contraprestación” o “retribución”.

Respecto a estos elementos, Neves Mujica nos dice “Los elementos esenciales (…), no pueden faltar en un contrato de trabajo y nos permiten distinguirlo de otro de naturaleza civil o mercantil.[5]” Entonces, a la luz de la presencia de dichos elementos en el contrato administrativo de servicios, podrá no sólo afirmarse que es un contrato de trabajo, sino también distinguirlos de otros contratos, principalmente del de locación de servicios.

IV. Los elementos típicos.

Luego de haber determinado que en el contrato administrativo de servicios están presentes los elementos esenciales que configuran un contrato de trabajo, también podemos advertir que en dicho contrato están presentes los denominados elementos típicos que coadyuvan la afirmación de que el contrato administrativo de servicios es, en realidad, un contrato de naturaleza laboral.

Acudimos nuevamente a Neves Mujica quien, respecto a estos elementos nos dice “Pero hay otros elementos, llamados por la doctrina típicos, cuya presencia es frecuente aunque no indispensable, y hacen posible diferenciar entre unos contratos de trabajo y otros de la misma naturaleza. Dichos elementos suelen favorecerse por los ordenamientos, porque – de un lado – producen mayor certeza sobre la existencia de un vínculo laboral, especialmente en supuestos de oscuridad, y – del otro – conllevan para el trabajador el más pleno disfrute de los beneficios que las normas laborales establecen.[6]”

a. La formalidad.- Definitivamente, la formalidad del contrato administrativo de servicios es la escrita, conforme así lo establecen, en forma conjunta los artículos 3.1. y numeral 4 del artículo 3 del reglamento. Es más, estamos ante un contrato netamente formal al deberse cumplir con suscribirlo conforme al modelo aprobado con la Resolución Ministerial Nº 417-2008., que incluso debe ingresarse en el registro que para tal efecto tenga cada entidad, conforme así lo establece el rubro 4 del numeral 3.1 del artículo 3 del reglamento.

b. El plazo.- El artículo 5 de la ley se limita a establecer que “El contrato administrativo de servicios se celebra a plazo determinado y es renovable”. El reglamento, en su artículo 5, establece que el plazo máximo del contrato es el de un año, que este puede ser prorrogado o renovado “cuantas veces considere la entidad contratante en función de sus necesidades. Cada prórroga o renovación no puede exceder del año fiscal”.

Si alguna similitud existe entre un contrato de trabajo temporal sujeto a modalidad del régimen laboral privado, con uno de servicios no personales del régimen laboral público, es su potencial posibilidad de desnaturalización (Cf. artículo 77 del Decreto Supremo Nº 03-97-TR y la Ley Nº 24041). Ahora, esa similitud no existe más entre el contrato temporal sujeto a modalidad, con el contrato administrativo de servicios pues éste, de acuerdo a las normas trascritas, puede ser constantemente renovado sin posibilidad de desnaturalización.

c. La jornada semanal.- Tanto la ley (Artículo 6.1), como en el reglamento (Artículo 6) establecen una jornada semanal máxima de 48 horas de prestación de servicios a la semana, sin posibilidad de excederse de dicho límite.

Lo anterior significa que la entidad contratante puede establecer: a) una distribución uniforme de las 48 horas entre los 5 días hábiles de la semana (de lunes a viernes) o entre 6 días de la semana (de lunes a sábado) o, b) una distribución no uniforme de dichas 48 horas a la semana. En ambos casos la norma establece, de manera imperativa, que no debe excederse de dicho límite.

Pero el reglamento establece lo siguiente: “Las entidades contratantes deben velar por el estricto cumplimiento de esta disposición y adoptar las medidas correspondientes con esa finalidad, entre ellas la reducción proporcional de la contraprestación por el incumplimiento de las horas de servicios semanales pactadas en el contrato o la compensación con descanso físico por la prestación de servicios en sobre tiempo”.

Lo trascrito nos lleva a anotar lo siguiente: i) la regla general es que la jornada semanal de 48 horas es un máximo; ii) que en el contrato debe estar establecida la jornada semanal pactada (que podría ser menor a la de 48 horas); iii) que si el contratado incumple dicha jornada semanal por efecto, por ejemplo, de inasistencia, la consecuencia inmediata es la reducción proporcional de la contraprestación económica, para lo que deberá establecerse que el valor de la hora de prestación de servicios es el resultado de dividir el monto de la contraprestación mensual, entre 30 días y el resultado, que es el valor día, dividirlo entre 8 horas de servicios diario, lo que nos dará como resultado el valor hora de servicios y, iv) que si acaso la jornada semanal se excede, deberá procederse a compensar dicha prestación de servicios (sobre tiempo u horas extras) con descanso físico, sin que las normas que comentamos hayan establecido si dicha compensación es con cargo al descanso semanal o anual.

d. El descanso físico.- En la ley se establece (artículo 6, numerales 6.1 y 6.2) dos descansos físicos: a) el semanal y, b) el anual.

Respecto al primero, la ley establece un descanso de 24 horas continuas por semana, debiendo entenderse que este descanso podría variar en cuanto al día de goce, que no necesariamente sería el domingo, sino otro día de la semana. Este descanso no es tratado por el reglamento.

En cuanto al segundo, el reglamento es quien nos da los detalles de los requisitos para su concesión; el plazo de duración del descanso anual es de 15 días calendario con derecho al pago de la contraprestación correspondiente; el contratado adquiere el derecho luego de un año de prestación de servicios, el mismo que no se interrumpe si el contrato es renovado o prorrogado; la oportunidad del goce del derecho debe hacerse de mutuo acuerdo, en defecto de ello lo determina la entidad.

Algo que debe tenerse en cuenta es lo establecido en el numeral 8.1 del Artículo 8 del reglamento: “Cuando concluye el contrato después del año de servicios sin que se haya hecho efectivo el respectivo descanso físico, el contratado percibe el pago correspondiente al descanso físico”[7]. De esta norma podemos concluir que el contratado, de todos modos tendrá derecho a la contraprestación económica por el derecho adquirido al goce físico de su descanso anual, no obstante el contrato no haya sido renovado o prorrogado. Pero lo que no existe es una disposición que establezca cuál el plazo máximo dentro del que deba otorgarse dicho derecho, luego de un año de prestación de servicios, lo que podría llevarnos al hecho de que luego de dos o tres años de servicios, recién se otorgue el goce físico del derecho al descanso anual y que en el caso de renovación del contrato, se limite la entidad a otorgar la contraprestación económica, dejando de lado las razones físicas y naturales de la exigencia de un descanso vacacional, pues el numeral 8.3 del artículo 8 del reglamento establece “La oportunidad del descanso físico es determinada por las partes. De no producirse acuerdo la determina la entidad contratante”.

En este aspecto, como en otros, cuando se presenten conflictos derivados de la ejecución de un contrato administrativo de servicios, deberá echarse mano de la analogía como método de integración jurídica.

d. La suspensión del contrato por razones de salud y descanso pre y post natal.- El reglamento establece que por razones de salud y de descanso pre y post natal (90 días), el contrato se suspende con la obligación del pago de la contraprestación económica. La contemplación de estos dos derechos, también es un signo de la naturaleza laboral del contrato administrativo de servicios.

e. El lugar de la prestación del servicio.- Si bien la ley y el reglamento guardan silencio con relación al lugar de la prestación del servicio, es el modelo de contrato aprobado por la Resolución Ministerial N 417-2008-PCM., el que en su clausula novena establece que debe pactarse el lugar de la prestación del servicio e incluso que la entidad contratante puede variar dicho lugar y asumir el costo del desplazamiento del contratado si acaso ello es necesario por las necesidades del servicio (pago de viáticos).

f. Afiliaciones al régimen contributivo de ESSALUD y al régimen de pensiones. Finalmente, cuando la ley y el reglamento establecen la obligatoriedad de aportar al servicio de seguridad social de salud y al sistema de pensiones, en función del monto de la contraprestación económica del servicio, no hace sino brindar una nota característica más de la naturaleza laboral del contrato administrativo de servicios.

Es muy importante anotar que también pueden identificarse, en el contrato administrativo de servicios, las facultades típicas del empleador, como son las de dirección y organización (Cf. artículo 7 del reglamento) y disciplinaria (Cf. artículo 13 del reglamento).

V. La extinción del contrato administrativo de servicios.

De acuerdo al reglamento existen 8 causas de extinción del contrato (Artículo 13 del reglamento), en este trabajo sólo nos ocuparemos de tres de ellas: a) la decisión unilateral del contratado (renuncia); b) la decisión unilateral de la entidad contratante (despido) y, c) el vencimiento del plazo del contrato. No nos ocuparemos, entonces, de las 5 restantes que son el fallecimiento del contratado, la extinción de la entidad contratante, el mutuo acuerdo, la invalidez absoluta y permanente sobreviniente del contratado y, la inhabilitación del contratado.

a. La decisión unilateral del contratado (renuncia).-. El reglamento contempla la posibilidad de extinción del contrato por decisión unilateral del contratado o lo que comúnmente se conoce como renuncia (literal c, del numeral 13.1, del Artículo 3). El requisito que el contratado debe cumplir, para viabilizar la renuncia, es comunicar por escrito su decisión con 30 días naturales de anticipación, lo que implica que el contratado debe laborar ese período de tiempo antes de dejar su empleo, salvo que solicite se le exonere de cumplirlo y la entidad contratante en efecto lo exonere o, también, lo permite la norma, que dicha exoneración sea de oficio y sin que medie pedido alguno. Finalmente, si el contratado lo solicita y la entidad contratante no lo exonera en el plazo de tres días, sin rechazar tampoco el pedido, debe entenderse, en virtud de dicho silencio, que la exoneración se ha producido.

b. La decisión unilateral de la entidad contratante (despido).- La decisión de extinguir el contrato de parte de la entidad contratante puede tener dos motivos: i) el incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato o, ii) la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas.

Previamente debemos dejar en claro que la única forma de concretizar estos dos motivos para extinguir el contrato, es consignar de manera expresa en el contrato cuáles son las obligaciones del contratado, dejando en claro que éste además debe cumplir las tareas que la entidad le encomiende, claro está, como una obligación más. Sobre esta imprecisión volveremos más adelante.

El cómo se materializa la decisión de la entidad contratante de extinguir el contrato, por las razones indicadas o, mejor dicho, el procedimiento previo, está consignado en el numeral 13.2 del reglamento: “(...) la entidad contratante debe imputar al contratado el incumplimiento mediante una notificación. El contratado tiene un plazo de (5) cinco días hábiles para expresar lo que estima conveniente. Vencido ese plazo la entidad debe decidir, en forma motivada y según los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, si resuelve o no el contrato, comunicándolo al contratado (...)”. Si bien la norma trascrita sólo se refiere a la imputación del incumplimiento, no vemos inconveniente de que también se refiera a la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas.

Entonces, lo que ha hecho la norma es establecer un previo procedimiento administrativo disciplinario en el que debe determinarse si existió o no el incumplimiento que autoriza a la entidad contratante a extinguir el contrato. El reglamento pone a la entidad contratante en la dicotomía de extinguir o no el contrato, sin dar la posibilidad de alguna medida disciplinaria si acaso existiendo el incumplimiento este no es tan grave como para imponer lo que bajo el nombre de extinción es, en realidad, un despido; de modo que si tal incumplimiento es menor, o simplemente por una causa no imputable al contratado, la entidad contratante no tiene otra alternativa que continuar con la ejecución del contrato, sino no se explicaría que se diga que la decisión que tome, sin distinguir cuál, se tome en el marco de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

En nuestra opinión sí es posible que la entidad aplique al contratado, precisamente de acuerdo a la razonabilidad y proporcionalidad, una sanción menor al despido, cuando ésta medida disciplinaria sea excesiva en función del incumplimiento en el que haya incurrido el contratado o ninguna si el incumplimiento fue por razones ajenas a él.

c. El vencimiento del plazo del contrato.- Como hemos visto, el plazo del contrato es determinado, además pudiendo ser renovado en función de las necesidades de la entidad contratante, sin que al respecto exista límite alguno, resulta evidente que, vencido el contrato y no existiendo voluntad de renovación o necesidad de hacerlo de parte de la entidad contratante, el contratado dejará de prestar su servicio.

Anteriormente, un contrato de servicios no personales, celebrado en el marco del artículo 15 del Decreto Legislativo N° 276 y que ahora debe estar celebrado o convertido al régimen especial de contratación administrativa de servicios, podía ser analizado a la luz de la Ley N° 24041 en función de la naturaleza permanente de la labor desarrollada, para de esa forma establecerse, otrora por la vía del proceso de amparo y luego por la vía del proceso contencioso administrativo, que el contratado no podía ser despedido, bajo el supuesto de vencimiento del contrato, si el trabajo o servicio que prestaba era de naturaleza permanente y que el contrato ya tenía más de un año de ejecución. Era evidente que la Ley N° 24041 era un sistema de protección contra el despido arbitrario de quienes habían sido contratados por la administración pública.

Como quiera que ahora el régimen especial de contratación administrativa de servicios es “una modalidad especial propia del derecho administrativo y privativa del Estado” y que “Se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales” (Artículo 3 de la ley), debe entenderse que quienes estén contratados en el marco de la ley y el reglamento, no están en el ámbito de protección de la Ley N° 24041.

Si bien ya hemos enunciado la situación de aquellas personas que, habiendo estado contratadas bajo el sistema de contratación de servicios no personales, han pasado a estarlo mediante la contratación administrativa de servicios (cf. pie de página 4), no menos cierto es que existe otra referida a aquellas personas que estuvieron discutiendo la definición de su situación laboral en sede judicial, en el marco de la Ley Nº 24041, en tanto entró en vigencia la ley y han merecido o merecerán respuesta judicial positiva disponiendo su reposición en el centro de trabajo, y vienen siendo obligados a suscribir el contrato administrativo de servicios. Será controversial determinar si dichos trabajadores han perdido el derecho a estar comprendidos en la Ley Nº 24041 por el hecho de haber suscrito la contratación regulada en la ley y el reglamento, lo que transitará por evaluar el tema de los derechos adquiridos y la irrenunciabilidad de los mismos.

VI. Las controversias.

Toda relación contractual es potencialmente una fuente de conflictos, más si esta relación es de naturaleza laboral. Desde nuestro punto de vista el panorama relacionado a la ejecución de los contratos administrativos de servicios y las causas de extinción de los mismos nos muestra las siguientes fuentes de conflicto:

a. El despido justificado.- De acuerdo al literal f, del numeral 13.1, del Artículo 13 del reglamento, la decisión del empleador de extinguir el contrato en función de su decisión unilateral, puede basarse en dos supuestos: i) el incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato y, ii) la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas.

De acuerdo al numeral 13.2, del Artículo 13 del reglamento, la decisión de extinguir unilateralmente el contrato en forma justificada, para el empleador al menos, agota la vía administrativa quedando expedito el derecho del contratado para “acudir a la sede judicial conforme a las reglas del proceso contencioso administrativo” (Artículo 16 del reglamento).

Entonces, ¿qué es lo que se discutirá en sede judicial? la respuesta indudablemente es que si existió o no la causa justa de despido, o si la decisión se tomó al margen de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Pero, ¿cuál será la decisión judicial? indudablemente una que previa revisión del contrato, análisis de las obligaciones incumplidas y acreditación o no del incumplimiento (que es lo que estará en tela de juicio), así como, en su caso, la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas, declare que el despido fue injustificado y ordene el restablecimiento del derecho al trabajo del contratado.

Sin embargo, el plazo de duración del contrato y el tiempo de duración de un proceso contencioso administrativo, pueden jugarle una mala pasada al contratado que pretenda el restablecimiento de su derecho al trabajo, pues al momento de expedición de una sentencia estimatoria la relación contractual muy bien pudo haber concluido (téngase presente que es anual), más si se tiene presente que puede mediar una apelación y, eventualmente, un recurso de casación.[8]

Desde nuestra opinión, la pretensión ante un despido que para la entidad es justificado y que para el contratado no lo es, será ilusoria ante lo que realmente dura el proceso contencioso administrativo por el que debe transitar.

b. El despido arbitrario.- Así como en el régimen laboral privado existe el artículo 34 del Decreto Supremo N° 03-97-TR., que autoriza al empleador a despedir al trabajador arbitrariamente, debiendo pagar únicamente una indemnización por el despido arbitrario[9], el reglamento de la ley que comentamos también tiene lo suyo: “Cuando el contrato administrativo de servicios sea resuelto por la entidad pública, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contratado, el juez podrá aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses.” (numeral 13.3, del Artículo 13 del reglamento)

A la fecha se conoce muy bien cuál ha sido el pronunciamiento de la jurisprudencia constitucional con relación a los despidos incausados o arbitrarios (STC. Nº 976-2004-AA/TC. Caso: Eusebio Llanos Huasco); sencillamente, mediante los procesos de amparo se han protegido y actualmente se protegen a los trabajadores de la actividad privada que son despedidos arbitrariamente y, mediante el proceso contencioso administrativo se protege a los empleados públicos que son despedidos al margen del proceso administrativo disciplinario (STC. Nº 0206-2005-PA/TC. Caso: César Baylón Flores) y para quienes han sido contratados mediante el contrato administrativo de servicios si acaso no se cumple el debido proceso administrativo disciplinario establecido en el numeral 13.2 del reglamento, e incluso el debido proceso sustantivo, de seguro estos criterios de la jurisprudencia constitucional le serán aplicables.

Entonces, ¿qué sucederá cuando un contratado, en el marco de la ley y el reglamento que comentamos, es despedido arbitrariamente? es probable que éste inicie un proceso contencioso administrativo para que se le restituya en su ejercicio al derecho al trabajo, lo que además deberá transitar por una previa evaluación y declaración de inconstitucionalidad del numeral 13.3, del Artículo 13 del reglamento, para ordenar su reposición por no haberse extinguido el contrato administrativo de servicios, mediando el correspondiente procedimiento para ello. Ante ello siempre existirá la posibilidad de que la duración del proceso judicial rebase el plazo del contrato y sea imposible ordenar el restablecimiento del derecho al trabajo.

Aunque el numeral 13.3 del reglamento no lo exprese, cuando estamos ante un despido incausado (arbitrario) el contratado puede acudir a sede judicial, sin tener que agotar vía administrativa alguna; es por eso que la norma dice “el juez podrá aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses.” No creemos que el concepto de penalidad esté bien empleado en este caso, en efecto, la penalidad es, en principio, un pacto contractual que si bien en algunos casos lo imponen las normas (v.g. la legislación sobre contrataciones y adquisiciones del Estado), en el presente caso era más preciso hablar de una indemnización por el despido arbitrario, tal como lo contempla, por ejemplo, la legislación laboral privada para el caso de resolverse, de igual modo, un contrato de trabajo temporal sujeto a modalidad[10].

c. Otras controversias.- Seguramente durante la ejecución del contrato administrativo de servicios surgirán una serie de problemas entre las partes, distintos a los que vislumbramos en este trabajo, y es para esos conflictos, precisamente, que el artículo 16 del reglamento ha establecido “Los conflictos derivados de la prestación de los servicios regulados por el Decreto Legislativo N° 1057 y el presente reglamento serán resueltos por el órgano responsable al que se refiere el artículo precedente, quedando agotada la vía administrativa, se puede acudir a la sede judicial conforme a las reglas del proceso contencioso administrativo”.

En nuestra opinión, si acaso el contratado luego de terminada su relación contractual con la entidad, tuviese algún reclamo pendiente derivado de la prestación de los servicios regulados por la ley y el reglamento, debe agotar una suerte de vía previa antes de reclamar en sede judicial lo que le considere es debido. La legislación que regula en contrato administrativo de servicios no contempla, en nuestra opinión, todos los supuestos de conflicto que se presentarán durante su ejecución, es por ello que deberán aplicarse por analogía disposiciones de la legislación laboral pública o privada.

Un tema que merecerá mayor comentario y desarrollo será lo establecido en el artículo 11 del reglamento que dice “Las personas contratadas bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 1057 pueden ejercer la suplencia o conformar comisiones temporales por encargo en la entidad contratante”; en el marco de esta disposición el contratado mediante un contrato administrativo de servicios podrá suplir a un trabajador o funcionario público (sujeto al Decreto Legislativo Nº 276) así como podrá encargársele conformar una comisión, por ejemplo un comité especial de adquisiciones (cuyos miembros son solidariamente responsables ante la entidad) ¿Si no está sujeto al Decreto Legislativo Nº 276 cómo es que podrá asumir responsabilidad propia de trabajadores o empleados públicos? ¿Cuál es la razón por la que a un trabajador o funcionario público (Decreto Legislativo Nº 276) y el contratado (Decreto Legislativo Nº 1057) ante un mismo hecho o conducta, sean sometidos a procesos administrativos disciplinarios distintos?

VII. El modelo de contrato administrativo de servicios.

Mediante la Resolución Ministerial Nº 417-2008-PCM[11] y en cumplimiento de la segunda disposición complementaria final del Reglamento[12], se aprobó el modelo de contrato administrativo de servicios. Con relación a este modelo de contrato, dejando de mencionar algunos aspectos, creemos que debemos mencionar sólo dos de ellos, sin desmerecer la importancia de los otros que rebasarían las posibilidades de este trabajo. Estos dos aspectos son: a) el relacionado a la adhesión del contratado al modelo de contrato administrativo de servicios y, b) el relacionado a las denominadas “obligaciones derivadas del contrato o en la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas”

a) La adhesión del contratado al modelo de contrato administrativo de servicios.-

Desde nuestra perspectiva, la libertad contractual del contratado está anulada y quien acepte ser contratado por el Estado, mediante un contrato administrativo de servicios, previo el proceso de selección correspondiente, no le queda más alternativa que suscribirlo con el contenido aprobado mediante la norma en referencia; desde la perspectiva contractual del derecho civil estamos, sin duda, en una suerte de contrato por adhesión regulado por el artículo 1390 del Código Civil[13].

Como parte del proceso de selección establecido en el reglamento, se considera como una etapa de aquél, el de la suscripción del contrato de acuerdo al acápite 4 del numeral 3.1 de su artículo 3, dentro del plazo de cinco días hábiles a partir de la publicación de los resultados de la selección del virtual contratado quien, “Si vencido el plazo el seleccionado” – dice la norma – “no suscribe el contrato por causas objetivas imputables a él, se debe declarar seleccionada a la persona que ocupa el orden de mérito inmediatamente siguiente, para que proceda a la suscripción del respectivo contrato dentro del mismo plazo (…) De no suscribirse el contrato por las mismas consideraciones anteriores, la entidad convocante puede declarar seleccionada a la persona que ocupa el orden de mérito inmediatamente siguiente o declarar desierto el proceso”.

Conociendo el temperamento de la administración pública, es de esperar que en el proceso de selección se haga consentir al postulante a un contrato administrativo de servicios, que acepta los términos contractuales de acuerdo al modelo aprobado por la Resolución Ministerial Nº 417-2008-PCM., no admitiendo la posibilidad de que éste introduzca modificación sustancial al contrato que debe suscribir.

b) Las obligaciones derivadas del contrato o en la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas.-

La decisión de resolver el contrato administrativo de servicios por la entidad contratante, como ya lo expusimos, puede basarse en el “incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato” o “en la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas”, conforme así lo establece el literal f) del numeral 13.1 del artículo 13 del reglamento. El modelo de contrato establece, lacónicamente, en el literal g) de la cláusula vigésimo primera que la extinción del contrato puede darse “Por decisión unilateral de la entidad de haberse producido un incumplimiento injustificado de las obligaciones esenciales derivadas del contrato y señaladas en el requerimiento de servicios y los términos de referencia que forman parte del presente contrato o por acreditada deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas.”

En el mismo modelo de contrato, cuando la cláusula sexta enumera las obligaciones generales del contratado establece como la primera de ellas “Cumplir con las obligaciones a su cargo derivadas del presente Contrato, así como con las normas y directivas internas vigentes de LA ENTIDAD que resultasen aplicables a esta modalidad contractual.”

De lo trascrito podemos extraer una conclusión: la decisión unilateral de resolver el contrato de parte de la entidad, al margen de su sola voluntad (Cf. numeral 13.3 del artículo 13 del reglamento[14]) sólo puede basarse en dos supuestos: a) incumplimiento injustificado de obligaciones contractuales, lo que comprende el requerimiento de servicios y los términos de referencia que forman parte del contrato y, b) por deficiencia acreditada en el cumplimiento de tareas encomendadas. En ambos casos deberán tenerse presentes “las normas y directivas internas vigentes de la entidad, aplicables al contrato”

Esta conclusión nos lleva a otra: que el contrato administrativo de servicios, en materia del establecimiento de lo que constituye el incumplimiento de obligaciones contractuales, o lo que es la deficiencia (acreditada) en el cumplimiento de las tareas encomendadas, tiene una estipulación muy abierta y una peligrosa remisión a documentos de la convocatoria, a normas y directivas internas de la entidad que pueden dar lugar a la arbitrariedad al momento de la determinación del “incumplimiento” o la “deficiencia”.

VIII. Conclusiones.

1. La contratación administrativa de servicios constituye una nueva forma de contratación de personal de parte de las entidades de la administración pública, no regulada por la legislación laboral pública ni privada, sino únicamente por lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 1057, el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM y el contrato administrativo de servicios aprobado por la Resolución Ministerial Nº 417-2008-PCM.

2. El contrato administrativo de servicios es, a la luz del principio de primacía de la realidad (del que no puede ser ajeno), de sus elementos esenciales y típicos, un contrato de trabajo. Los conflictos que surjan durante su ejecución y con posterioridad a ella, al no estar completamente regulados por las normas arriba citadas, deberán ser resueltos, por analogía, aplicando las normas de la legislación laboral pública o privadada.

3. Las personas que estuvieron prestando servicios para el Estado, mediante contratos por servicios no personales que continúen prestando servicios, por haber celebrado un contrato administrativo de servicios, habrían dejado de estar comprendidos en el régimen de protección contra el despido arbitrario establecido por la Ley Nº 24041.

Existirán problemas respecto a los contratados mediante contratos de servicios no personales que, en aplicación de la Ley Nº 24041 hayan sido repuestos judicialmente en su puesto de trabajo en tanto entraba en vigencia el Decreto Legislativo Nº 1057, pues podrían sostener que ellos no están obligados a suscribir un contrato administrativo de servicios, sino a mantenerse en la contratación de servicios no personales.

4. No faltarán conflictos derivados del hecho que los contratados mediante el contrato administrativo de servicios, en sustitución de los contratos de servicios no personales, pretendan en sede judicial se les declare comprendidos en el sistema de protección contra el despido arbitrario contenido en la Ley Nº 24041, momento en el que la judicatura tendrá la palabra al tener que tomar una decisión al respecto.

5. Existe imprecisión, en el modelo de contrato, de lo que constituyen las obligaciones del contratado que impedirá determinar su incumplimiento o deficiencia, pudiendo generarse despidos al margen de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

[1] Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco, actualmente integra la Segunda Sala Civil.
[2] Publicado en el diario oficial El Peruano en su edición del 28 de junio de 2008, Separata de Normas Legales, p. 374986
[3] Publicado en el diario oficial El Peruano en su edición del 25 de noviembre de 2008, Separata de Normas Legales, p. 383872.
[4] En la realidad encontraremos que muchas personas contratadas por el Estado, mediante los denominados contratos no personales, han pasado a estarlo mediante un contrato administrativo de servicios mediando continuidad.
[5] Neves Mujica, Javier, Introducción al Derecho del Trabajo, Lima Ara Editores, 1997, p. 44
[6] Idem.
[7] Para la legislación laboral privada, este es el derecho al pago del derecho vacacional adquirido y no gozado por extinción del contrato de trabajo en el año siguiente al del año calendario en el que se generó del derecho al goce físico de vacaciones.
[8] En este escenario de seguro deberá ponerse a prueba las posibilidades cautelares contempladas en la ley del proceso contencioso administrativo.
[9] Decreto Supremo Nº 03-97-TR. Artículo 34º.- Despido arbitrario o injustificado.- El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización.
Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38°, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.
En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38°.
[10] Decreto Supremo Nº 03-97-TR. Artículo 76º.- Indemnización por despido en contratos bajo modalidad.- Si el empleador vencido el periodo de prueba resolviera arbitrariamente el contrato, deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de doce (12) remuneraciones.

[11] Publicado en el diario oficial El Peruano en su edición del 30 de diciembre de 2008, Separata de Normas Legales, p. 386426.
[12] Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM. Segunda Disposición Complementaria Final: Aprobación de modelo de contrato. Mediante Resolución Ministerial la Presidencia del Consejo de Ministros, aprobará el modelo de contrato administrativo de servicios, el mismo que será publicado en el portal institucional.
[13] Código Civil. Artículo 1390.- El contrato es por adhesión cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptación.
[14] Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM. Artículo 13. 13.3.- Cuando el contrato administrativo de servicios sea resuelto por la entidad pública, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contratado, el juez podrá aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses.

Discurso por el "184 Aniversario de la Corte Superior de Justicia de Cusco"

2009-01-30T17:47:00.000-08:00

CEREMONIA POR EL 184 ANIVERSARIO DE LA FUNDACIÓN DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DEL CUSCO Y COTABAMBAS.
DISCURSO DE ORDEN PRONUNCIADO POR EL SEÑOR VOCAL TITULAR FERNANDO MURILLO FLORES.

“Un año es siempre
un año y nunca es suficiente”
Javier Heraud

La historia nos dice que hace 184 años, un primero de febrero de 1825, se fundó nuestra Corte Superior de Justicia, por un acto de gobierno del libertador, general Simón Bolivar; durante la conquista de América por los españoles se crearon varias Audiencias y la última en crearse, dice el historiador Macera[1], fue la del Cuzco el año de 1789 “como una respuesta a la revolución de Túpac Amaru”, con funciones judicial y de gobierno, el mismo historiador nos dice que el libertador “impulsó la regionalización al crear distritos judiciales bajo la dirección de cortes superiores”[2] en Trujillo, Arequipa y Cusco.

La Real Audiencia de la Colonia respondía a un movimiento social signado por la rebelión, siendo reemplazada por nuestra Corte Superior de Justicia, por voluntad de un libertador y desde el origen de la República. Matos Mar[3] nos dice: “La conquista desplazó a la alta cultura indígena y andina hacia el polo subordinado de la nueva formación social, en tanto que lo hispano y europeo adquirió carácter dominante. El virreinato nos ubicó en una situación colonial y consiguió definir una estructura social y política que sometió al mundo conquistado y lo integró en la periferia de metrópolis lejanas. Desde entonces la oposición entre lo andino y lo hispano, entre lo nativo y lo europeo, abrieron una grieta en la conciencia nacional”; a esta reflexión sólo nos queda agregar que la estructura judicial peruana está más ligada al mundo occidental que al andino, es por ello que nuestros jueces de paz no letrados tienen una legitimidad importante pues se ubican en nuestro mundo ancho y ajeno, y en el de todas las sangres.

Desde ese momento histórico, cada año celebramos un aniversario más de esta nuestra institución y es oportuno, entonces, hacer unas reflexiones que nos permitan renovar nuestra fe en lo que ella representa o debiera representar para su comunidad.

Durante cada año, en el desarrollo de nuestra vida institucional tenemos, además de esta que hoy nos convoca, dos fechas importantes: la apertura del año judicial y el día del Juez. En la primera, nuestro presidente expone los logros de su gestión administrativa y anuncia las metas que espera lograr durante el nuevo año; en la segunda, un magistrado se encarga de meditar, en un discurso como este, acerca de la persona y misión del Juez.

Entonces, al preparar estas palabras me he preguntado, ¿cuál debe ser el contenido de un discurso con ocasión de un aniversario más de nuestra Corte Superior de Justicia?

Antes de contestar esta pregunta y como consecuencia de una reflexión necesaria para hacerlo, debo formular previamente dos preguntas, la primera: ¿envejecen las instituciones conforme celebramos, como hoy, un aniversario más de su existencia? y, la segunda: ¿rejuvenecemos las personas conforme celebramos, como cada año, un aniversario más de nuestro nacimiento?

Yo estoy convencido, y espero persuadirlos de ello, que el contenido de este discurso – al menos el que hoy pronuncio – debe tener por objeto responder esas preguntas, es decir, reflexionar en torno al inexorable envejecimiento de las personas que formamos parte de nuestra Corte y cuánto es que esa vida de entrega y sacrificio se refleja en su rejuvenecimiento y fortalecimiento, como respuesta a una comunidad en la que muchos de sus viejos problemas, relacionados con la justicia, se agudizan como consecuencia de causas que nos son ajenas, tales como la educación de los niños en la familia, la instrucción de los jóvenes en las escuelas y colegios, la preparación técnica y profesional, muchas veces preocupada únicamente en la obtención de resultados en un escenario de pragmatismo, ausente de aquellos valores necesarios para ser buenas personas y ciudadanos respetuosos y respetables.

Es obvio, entonces, que un aniversario más de nuestra Corte debe permitirnos evaluar, aunque ello sea difícil, cuánto es que nuestro envejecimiento como sus trabajadores, contribuye a su juventud y fortaleza. Javier Heraud[4] desde su juventud muerta nos dijo:

“Una vez terminado
el año,
procedo a recoger
mis cosas nuevas,
procedo a reclamar
papeles viejos,
hago al compás
de charlas amistosas
el recuento del año,
el recuento de mis
365 días pasados:
(…)
Los días volaron
raudamente,
estuve sentado,
leyendo,
o alguna vez
escribiendo
hasta la noche”

Qué trabajador de esta Corte no podría suscribir esas palabras: “estuve sentado, leyendo, o alguna vez escribiendo hasta la noche” porque no obstante que muchas veces nos vamos a casa a nuestra hora, llevamos en nuestras mentes los problemas que los usuarios del servicio que brindamos nos plantean en los procesos que debemos resolver.

Pero entre esta nuestra muerte diaria y el rejuvenecimiento de nuestra Corte debemos lograr un equilibrio que nos permita hacer de ella una entidad eficiente, eficaz y con un alto grado de credibilidad ante la comunidad, sólo así el envejecimiento de nosotros sus trabajadores habrá tenido sentido, habrá valido la pena.

Lograr ese equilibrio implica, en principio, centrarnos en la persona cuyo conjunto de ellas integran y le dan vida a una organización como la nuestra, comprendiendo cada una de sus necesidades, para así compatibilizarlas con las dimensiones de nuestra empresa por la justicia, para lograr esa retribución tan postergada históricamente por nuestra comunidad y que aún se nos debe: la confianza. El éxito de nuestra organización será, entonces, lograr la confianza de la comunidad.

Siempre se dice que para que un hombre sea un hombre de bien, debe estar en paz consigo mismo, lo que además es consecuencia de cuan justo es ese hombre. Un hombre de bien es altamente confiable y bien visto en su comunidad porque además se habla bien de él. Ser bueno, entonces, implica necesariamente ser justo. Esta Corte no tiene otra alternativa: debe ser justa.

Fernando Savater ha escrito: “Desde Platón, la virtud que mejor expresa esa concordia social a partir de elementos discordantes de la que venimos hablando se llama justicia. Estamos demasiado acostumbrados, a mi juicio, a enfocarla de modo meramente distributivo (darle a cada cual lo suyo, a cada cual según sus merecimientos o sus necesidades) o retributivo (castigar a los malos y premiar a los buenos). Pero hay definiciones más amplias y que me parecen preferibles. La que más me gusta es de un pensador anarquista del siglo XIX, Pierre – Joseph Proudhon, y dice así: “La justicia (…) es el respeto, espontáneamente experimentado y recíprocamente garantizado, de la dignidad humana, en cualquier persona y en cualquier circunstancia en que se encuentre comprometida, y a cualquier riesgo que nos exponga su defensa”[5]

Creo que uno de los principales problemas en las cortes de justicia, del que no es ajena nuestra Corte, radica en la excesiva concentración que sus magistrados le ponemos a la sentencia, en la excesiva dedicación a enfocarla en el afán de ser justos entre lo distributivo y lo retributivo, pero ese afán no tiene más destinatario de aquellos que participaron en el juicio y lo paradójico es que quien pierde es el que nos desprestigia ante toda la comunidad, cuando en realidad no le asistió la razón sobre su derecho.

Hemos perdido de vista que ser justos implica cuidar todo el proceso como aquél instrumento que se ha ido formando a través de la historia y cuya administración la civilización nos ha confiado para lograr la paz en la comunidad, evitando de ese modo que el mundo quede ciego por eso del ojo por ojo, diente por diente que es la más cruel de las expresiones de la venganza privada.

Es igual de importante que la atención que ponemos en el solo momento de la sentencia, pongamos también toda nuestra concentración en el proceso que le da vida, asumiendo que este no es sólo un momento estático, sino dinámico y constante; cuidar del proceso dialécticamente importa salvarlo de las nulidades que son su negación y en las que tantas veces incurrimos; entonces ser justo implica no sólo hacer una sentencia brillante (distributiva o retributiva), sino lograr que el proceso en el que se logra, también lo sea. Sólo así, siendo justos durante todo el proceso antes que sólo en la sentencia, refranes populares como el que dice que “más vale una mala transacción que un buen juicio” no tendrán oportunidad en la mente colectiva de las gentes.

He aquí el punto, ¿de qué sirve una excelente sentencia luego de un proceso excesivamente largo? por más buena que sea, el tiempo en lograrla es en el que madura también su desprestigio como respuesta debida, entonces ¿estamos siendo justos con nuestra comunidad? La respuesta es que no estamos siendo justos, por ello no en vano el actual Presidente de nuestro Poder Judicial ha exhortado, en una entrevista de la que se da cuenta en su página web, “a todos los jueces del país a actuar con celeridad y rapidez en la resolución de los casos que tienen a su cargo”, sosteniendo – además – “que un juicio por más precioso que sea en sus procedimientos no puede durar más de cinco años, porque finalmente no conlleva a nada y retarda el crecimiento del país” y, explicó – por ejemplo – “que en países desarrollados como Estados Unidos, un proceso judicial por desalojo se hace en una semana, mientras que aquí nos tardamos cuatro ó cinco años en situaciones donde la solución salta a la vista”.

Pero ¿quién cuida el proceso? he ahí la gran pregunta; no se trata de buscar al culpable de la nulidad del proceso, en eso somos expertos, sino de encontrar a los responsables del proceso y en esta búsqueda, estoy seguro, encontraremos desde el trabajador que recibe por mesa de partes la demanda o la denuncia, hasta el Juez que toma decisiones, pasando por el Técnico que va formando el expediente y formando los cuadernos de apelación; por el Secretario que debe tener una doble lealtad, es decir, la lealtad ante el proceso del que es responsable y ante el Juez director del mismo; esta es la primera misión de la justicia, la construcción de un proceso con buenos cimientos, con una buena estructura que sea luego el albergue de una sentencia, no sólo con vocación de eficacia, sino sobre todo el requisito principal de la seguridad jurídica, de la que tanto se ha hablado y que hoy parece no significar nada.

Pero ese insumo para la paz que es la sentencia, en la medida que sea justa y como producto nuestro que es, requiere no sólo de una buena recepción de la demanda o la denuncia – como dije – sino además de una excelente calificación para admitirla o rechazarla con firmeza y no generar falsas expectativas; de un inmejorable análisis de las pruebas para desentrañar la verdad real que en la mayoría de los casos nos es esquiva; de una total ponderación y sensatez para ir dirigiendo el proceso y de aquella sabiduría salomónica para dar a conocer la decisión final.

Pero, al frente de estas responsabilidades estamos nosotros, las personas que laboramos en esta institución y es allí donde nos falta ser justos; entender la justicia sólo desde las perspectivas distributiva y retributiva implica reducirnos a quienes así la buscan en un juicio, sin reparar que primero debemos ocuparnos de la tarea de construir, disculpen, de morir construyendo lo que nuestra comunidad reclama desde los inicios de la República, un Poder Judicial altamente profesional y técnico que solucione problemas jurídicos con un mínimo margen de error, con un máximo sentido humano y sobre todo, que es lo más difícil de lograr, en un corto tiempo.

Ninguna persona en este auditórium podría consentir al médico un error y ello es así porque ese error puede representar la diferencia entre la vida y la muerte. Permítanme una licencia para compartir una experiencia personal, desde hace un buen tiempo venimos haciendo análisis de casos judiciales reales con aquellos trabajadores que así lo desean, en una de esas reuniones le pregunté a una trabajadora que, además de abogada, tiene la profesión de enfermera: ¿cuál es la temperatura del cuerpo humano?, al instante y sin dudar me respondió “37 grados”, acto seguido le pregunté a otro trabajador cuáles eran las infracciones al principio de congruencia procesal, no obtuve respuesta alguna. Esta experiencia me permite demostrar que mientras para una enfermera, saber la temperatura del cuerpo humano es un dato fundamental, importante y vital en la labor de diagnosticar y atender la salud de las personas, nuestros trabajadores, y me incluyo, no han entendido que el servicio que prestamos es tan vital como la salud y es por ello que no nos podemos permitir error alguno durante el desarrollo del proceso y debemos manejar conceptos y prácticas de tal forma que detectemos cuándo es que uno de los procesos a nuestro cargo tiene fiebre.

En otras ocasiones he preguntado a varios trabajadores en qué trabajaban, uno me dijo recibiendo demandas, otro me dijo que cosía expedientes, cuadernos y los foliaba, el otro que proveía escritos preparando el despacho, el otro que llevaba las actas de las audiencias, en fin, todos me describían entre desganados y resignados la labor puntual que hacían, pero, saben, nadie me dijo que estaba trabajando en la construcción de un proceso judicial, nadie me dijo que estaba trabajando en la construcción de la justicia, en la construcción de una Corte de Justicia o al menos que trabajaba en ella.

Estas dos experiencias personales que, de repente hago mal en contar, me han llevado a la convicción de que no estamos aprendiendo de nuestros tradicionales y seculares errores para responder a los requerimientos del proceso cuando este tiene algún mal; no estamos haciendo escuela en la adversidad; aún no hemos entendido que la crisis es una oportunidad, por consiguiente estamos consumiendo nuestra vida sin saber en qué estamos trabajando, no estamos construyendo la Corte de Justicia que nuestra comunidad demanda.

Entonces, cuando el descontento de la comunidad encuentre eco o aliento en algún líder que políticamente nos utilice como motivo de conquista de los aplausos en la plazuela, corremos el riesgo de terminar nuestros días como Hipatía, que por estar al frente de la biblioteca de Alejandría, murió destrozada por la gente soliviantada por la creencia que en dicha bóveda del saber se rendía culto a la herejía y que no servía a la comunidad, al quemarse dicha biblioteca 1,500 años de la historia de las ciencias y las artes de la humanidad se hicieron humo.

Las personas que trabajamos en esta Corte, como otras que laboran en otras entidades, tenemos tres tipos de necesidades: las materiales, las cognoscitivas y las afectivas; las primeras están relacionadas al tener, las segundas al saber para hacer y, las últimas al ser para servir.

Es de público conocimiento que actualmente los magistrados tenemos una remuneración digna de nuestro cargo, muy aceptable para el mercado laboral cusqueño, pero lo propio no sucede con aquellos que coadyuvan con la construcción del proceso, nuestros trabajadores auxiliares jurisdiccionales, como los llamamos, merecen una mejor retribución por sus servicios y allí debe ponerse énfasis en nuestra acción institucional. En consecuencia, nuestro personal no podrá satisfacer a cabalidad esas necesidades materiales que le son propias y comunes a nosotros los magistrados: alimentación, salud, vestido, educación y vivienda.

Nuestro personal en un gran porcentaje es profesional, tiene una formación jurídica y si exploramos en sus hojas de vida de seguro encontremos documentos que dan cuenta de solvencia académica, pero, entonces, ¿qué es lo que sucede?, ¿por qué la comunidad no nos ve bien?, mi respuesta es porque quienes estamos al frente de la Corte Superior de Justicia del Cusco, me incluyo en ello, no estamos atendiendo las necesidades cognoscitivas de nuestros trabajadores, no hemos diseñado aún los mecanismos para hacer operativos sus conocimientos teóricos en el terreno de la práctica y en función de la experiencia. Si alguien quiere constatar esta verdad sólo deberá estudiar un proceso y ver la cantidad de veces que en él nos equivocamos. No hemos hecho lo suficiente para propiciar las iniciativas, fomentar la credibilidad, las ideas y las sugerencias de nuestro personal, es decir, no estamos satisfaciendo sus necesidades cognoscitivas.

Satisfacer las necesidades afectivas de nuestro personal implica asumirlos como personas e identificarnos con ellas, hacerle sentir que su trabajo es importante para nuestra Corte, es decir, que la sentencia no es aquella que dicta el Juez, sino que es el producto que le ayudó a hacer construyendo a diario y a brazo partido el proceso. Si quieren saber porque afirmo esta conclusión es porque en varias oportunidades he escuchado decir a un Juez “me han anulado mi sentencia” y a sus secretarios judiciales decir, “el Juez está enojado porque le han anulado su sentencia”, vean cómo ni siquiera el producto de esta empresa de la justicia es sentido como tal de parte de quienes la construyen día a día, consumiendo su vida trabajando sin un sentido trascendente a su existencia.

Sólo si atendemos a esas tres necesidades de las personas que trabajamos en la Corte Superior de Justicia del Cusco, podremos lograr el compromiso que han asumido los presidentes de las cortes superiores de justicia del país en la reciente “Declaración de Huancavelica”, esta declaración en su numeral segundo dice: “Nuestro compromiso incondicional con las justas demandas del pueblo peruano, por lo que velaremos por un trato digno al justiciable; otorgándole un servicio eficiente y eficaz (…)”

No olvidemos, entonces, que una justa demanda del pueblo del Cusco es la construcción de una Corte Superior de Justicia que le brinde un buen servicio de justicia, lo que se traduce en hacer que el proceso sea eficiente y la sentencia eficaz, tal y como lo ha suscrito nuestro Presidente de Corte en Huancavelica junto a sus pares.
Pero no dejemos de leer también lo que expresa dicha declaración en su numeral tercero, cuando decide: “Invocar a los magistrados de todas las instancias del país, para que redoblen esfuerzos a fin de satisfacer las demandas de justicia del pueblo peruano, teniendo en cuenta que en cada proceso hay tensiones, dramas y tragedias que afectan la dignidad de la persona humana, fin supremo de la sociedad y del Estado.”

Si bien la invocación está hecha a los magistrados, debemos entender que ella comprende también a nuestros trabajadores, sino, ¿de que valdría invocar sólo a los generales vencer la guerra contra la injusticia, sin llamar también al sacrificio a los soldados?, pero nótese que también se dice “teniendo en cuenta que en cada proceso hay tensiones, dramas y tragedias que afectan la dignidad de la persona” y esto en efecto es absolutamente cierto y es aquí donde el tiempo nos juega siempre una mala pasada.

Aquí nuevamente me permito una licencia, acabo de revisar un proceso judicial de interdicción civil de una persona mayor de edad, la demanda había sido presentada en enero del 2003 y recién en octubre de 2008 subía en apelación la sentencia, saquen la cuenta de cuánto tiempo ha transcurrido en este proceso sin que exista una respuesta a ese drama.

No olvidemos, entonces, que cuando una persona acude a nuestra Corte de Justicia lo hace ya cargado emocionalmente por el incumplimiento de lo que considera le les debido y que por la duración del proceso, ese tiempo aún lo carga emocionalmente más ya no sólo con su deudor, sino también contra nosotros que, paradójicamente, somos también sus deudores de la justicia que reclama; entonces, cuanto más tardemos en dar a cada quien lo que le corresponde, habremos dejado sentado, lo que obviamente es una vergüenza para nosotros y que la comunidad repite como letanía “que más vale una mala transacción que un buen juicio”.

Esta insatisfacción se agudiza cuando estamos en el área penal, en la que el agraviado no precisa necesariamente justicia, sino venganza. Desde el siglo pasado hemos tenido a cargo la investigación del delito y su juzgamiento en el marco de un proceso inquisitivo que nos ha pasado una factura muy cara de pagar. Ahora tenemos la oportunidad de dar un cambio de rumbo, el Código Procesal Penal que se implementará este año en nuestra Corte pondrá a la Fiscalía en igualdad procesal con el acusado, entregándonos exclusivamente lo que sabemos hacer, juzgar al acusado absolviéndolo o imponiéndole la condena que le corresponda en mérito a un proceso de investigación del que no seremos responsables en tributo a nuestra imparcialidad e independencia jurisdiccional. Pero todo esto deberá ser adecuadamente publicitado para que la comunidad identifique adecuadamente nuestros roles. Este es un reto frente al que de seguro seremos vencedores.

Pero hay algo que impide construir adecuadamente el proceso, desde mi perspectiva ello está implícito en la Declaración de Huancavelica, ese algo es no haber comprendido que somos una empresa de la justicia conformada por personas y cuya misión inmediata es otorgarla a otras personas, reduciendo a su mínima expresión el margen de error en el proceso y la sentencia.

La justicia sólo es comprensible en la dimensión del otro. Me explico, estamos sumergidos en hacer sentencias en casos puntuales, sin decir que eso está mal, no es suficiente, existe una inmensidad de personas en la comunidad en las que se aloja la percepción de que somos una institución ineficiente, entonces, ¿cuánto es que hacemos día a día por ser eficientes?, algunos piensan que modificar un horario, por ejemplo, es ser más eficientes, desde mi perspectiva el problema es cómo es que logramos ser más eficientes cada día dentro del horario que tenemos, pues sino corremos el riesgo de cambiar sólo el horario.

El otro día un trabajador me dijo “he trabajado en varios juzgados y con diversos magistrados y cada uno tiene su propio criterio y cuando le proponía un proyecto de resolución me indicaba imperativamente hazlo de esta modo y ello no siempre era lo correcto procesalmente”. Somos varios órganos jurisdiccionales, en varias instancias, integrados por igual variedad de magistrados, pero somos unas islas, estamos sumergidos en nuestras labores diarias consumiéndonos en hacer sentencias distributivas o retributivas; estamos sumergidos en nuestras propias actividades académicas, legítimas por cierto; estamos empeñados en sumar más producción que nuestros pares, todo esto está bien pero, entonces, ¿qué es lo que pasa? ¿por qué nuestra comunidad no nos da la confianza? ¿es que acaso no la merecemos?

Un cantautor contemporáneo dice ante situaciones como esta “¿quién dijo que todo está perdido?” y se responde “yo vengo a ofrecer mi corazón” y no le resta la razón, pues ¿dónde sino es donde se aloja el sentimiento? eso es lo que nos falta en el corazón, sentimiento judicial, el sentimiento para ser una hermandad en una cruzada no por la justicia sólo para José o María, sino en la construcción de una Corte Superior de Justicia que la comunidad cusqueña pueda llamar suya.

Cada Juez, sin excepción, debe hacer un liceo o academia de su despacho judicial; cada Juez debe recibir cada mañana a las personas bajo su dirección y entrenarlas en eficiencia y ser, sobre todo, eficiente y competitivo; cada persona que trabaje en construir la justicia debe estar consciente de ello no permitiéndose error alguno y si acaso lo comete, debe prometerse asimismo no cometerlo nuevamente, porque ese error es la diferencia entre la vida y la muerte de nuestra imagen en la comunidad; debemos hacer de cada despacho judicial un laboratorio de experiencias vitales; debemos actuar como diligentes deudores de la justicia reclamada; no nos podemos permitir actuar de acuerdo a criterios personales, entre jueces o de juez a trabajador o de juez y trabajador frente a nuestros usuarios, cuando por el contrario debemos actuar en lo personal ética y moralmente bien, procurando acercarnos lo más posible a la correcta interpretación de las leyes que nos gobiernan para no cometer errores en su aplicación y así ser predecibles.

Cada Vocal, cada Juez, cada asistente, cada secretario o especialista, cada técnico y trabajador administrativo debe estar consciente que construye a diario el proceso que da origen a una sentencia que, como producto, debe ser lo mejor que hagamos, no en vano en las escrituras se dice que por sus frutos los conoceréis.

Para nuestro Presidente de Corte pido, en principio, salud, a él le pido capacidad estratégica para percibir la forma de cómo debemos atender a nuestra comunidad y sus requerimientos, sobreponiéndonos a la falta de competencia en el servicio que prestamos, lo que implica sus conducción para competir con lo que fuimos ayer; a él le pido capacidad ejecutiva para aprovechar al máximo a las personas que trabajamos en nuestra Corte en función de sus reales capacidades, generando los espacios para su capacitación permanente en función de su quehacer diario; a él le pido tomar decisiones que sean un obsequio a la unidad de todos nosotros en función de la trascendencia de nuestra razón de ser, el ser justos con nuestra comunidad.

Pero en esta misión, Presidente, no debieras estar sólo, debes estar acompañado de quienes creemos que no todo está perdido, porque hemos venido a traer nuestro corazón, para alojar en él un sentimiento judicial que nos debe convertir en una hermandad que como condición nos impone dejar de lado nuestros individualismos para construir la Corte Superior de Justicia que el Cusco se merece, sólo así nuestra diaria muerte habrá tenido sentido.

El poeta romano Horacio dijo “Carpe diem quam mínimum crédula postero”, lo que significa “aprovecha el día, no confíes en mañana” y es así como debemos trabajar en esta nuestra Corte para rejuvenecerla permanentemente, aprovechando el día al máximo, sabiendo que esa sentencia que debemos dictar el día de hoy y con un mínimo o nulo margen de error en el proceso que le dio vida, es aquella que quienes han tocado nuestra puerta esperan hace ya bastante tiempo y la necesitan oportunamente para confiar en el mañana y en ese mañana confiar en nosotros.

Muchas gracias.

Cusco, 30 de enero de 2009.

[1] Macera, Pablo, Historia del Perú 2 La Colonia, Editorial Wirakipu, Lima, 1984
[2] Macera, Pablo, Historia del Perú 3 Independencia y República, Editorial Bruño, Lima, 1986
[3] Matos Mar, José, Desborde popular y crisis del Estado, veinte años después, Fondo Editorial del Congreso del Perú, Lima, 2004. P. 24
[4] Heraud, Javier, Recuento del año, El viaje en Poesía Completa, Peisa, Lima, 1997. P. 55.
[5] Savater, Fernando, Las preguntas de la vida, Ariel, 1999. p. 210

"TODO ESTA BIEN… PERO NO TE CRUCES"

2009-01-25T15:19:00.001-08:00

De vez en cuando el Tribunal Constitucional (TC) se pone en el centro de la opinión pública con motivo de alguna decisión que toma. En días pasados el supremo intérprete de la Constitución fue duramente criticado por la sentencia expedida en el proceso constitucional de amparo, iniciado por un obrero de la Municipalidad de Chorrillos, que ordenaba su reposición en el centro de trabajo. (Exp. Nº 03169-2006-PA/TC)

La notoriedad del caso se dio porque el obrero, que había tomado licor un día anterior, se presentó a su centro de trabajo al día siguiente con el aliento a alcohol, ante la negativa a ser sometido a un control de alcoholemia se dio por sentado que estaba en estado de ebriedad; previo el debido proceso administrativo disciplinario establecido en el Decreto Supremo Nº 03-97-TR, el trabajador fue sancionado con la medida disciplinaria más severa de la que puede ser objeto un trabajador, el despido.

El obrero, que no tenía antecedentes laborales disciplinarios, planteo una demanda constitucional de amparo, argumentando no haber cometido la falta grave atribuida, que la afectación de sus derechos al debido proceso y a la libertad sindical le han sido vulnerados.

La falta laboral atribuida a este obrero fue la establecida en el inciso e) del artículo 25 del D. S. Nº 03-97-TR., que establece que lo es “La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestará su concurso para coadyuvar en la verificación de tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerará como reconocimiento de dicho estado, lo que se hará constar en el atestado policial respectivo.” Esta falta también estaba tipificada como tal en el reglamento interno de la municipalidad demandada en los siguientes términos: “presentarse a sus labores en estado de embriaguez o bajo efectos de narcóticos.”

El TC ha dejado establecido que la falta grave en efecto fue cometida, no sólo porque el obrero demandante así lo reconoció, sino también porque éste se negó a someterse a dosaje etílico (F. 13), si esa fue la conclusión, entonces ¿por qué se anuló la comunicación del despido?

Existe una norma que si bien no está citada en la sentencia del TC., está implícita en ella, esta norma es el artículo 9 del D.S. Nº 03-97-TR., que regula las facultades del empleador: la de subordinación, la de dirección y la disciplinaria, estableciendo que cuando un empleador ejerce esta última facultad, lo debe hacer bajo el principio de la razonabilidad, es decir, que cuando el trabajador comete una falta grave causal de despido, debe imponerla si efecto es razonable y proporcional a la falta cometida y a la gravedad que esta represente.

Al respecto el TC ha dicho que “considera que el despido del demandante viola el derecho constitucional al debido proceso sustantivo debido q que la Municipalidad emplazadaal momento de imponerle la sanción lo hizo en contravención de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, toda vez que no tuvo en cuenta lo establecido en el artículo 83 de su propio Reglamento Interno de Trabajo, el que señala que las sanciones disciplinarias de amonestación verbal o escrita, suspensión en sus labores o despido, se aplicarán en función de la gravedad de la falta cometida, la categoría, la antigüedad y los antecedentes disciplinarios del trabajador.” (F. 14).

Como consecuencia de este fundamento, en la polémica sentencia se dice: “Por ello este Tribunal considera que la sanción impuesta al demandante resulta desproporcionada e irrazonable, pues si bien conforme se ha señalado en fundamento que precede al demandante se le puede reputar que ha incurrido en la falta grave que se le imputa, no es menos cierto que en ningún momento ha incurrido en algún acto de violencia, injuria o faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, del personal jerárquico o de otros trabajadores, ni ha ocasionado daño alguno al patrimonio ni al acervo documentario de la Municipalidad emplazada.” (F. 15) (los énfasis nos corresponden).

La primera parte de este fundamento trascrito (en negrita) es totalmente correcta, pero no así la segunda (subrayada), en efecto, la primera parte debió haber tenido como corolario (segunda parte) que el trabajador no tenía antecedente laboral disciplinario alguno y que no había reiterancia en la concurrencia en estado de ebriedad o con síntomas de haber tomado bebida alcohólica. La segunda parte, en cambio, parece sugerir peligrosamente que si un trabajador concurre ebrio o con síntomas de haber bebido alcohol sin que se reiterada tal actitud, ello no es falta, sino incurre al mismo tiempo en algún acto de violencia, injuria o faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, del personal jerárquico o de otros trabajadores, ni ocasiona daño alguno al patrimonio ni al acervo documentario de su empleador.

Como se advierte, peligrosamente el TC ha hecho un agregado a la falta grave establecida en el inciso e) del artículo 25 del D.S. Nº 03-97-TR., que no tiene nada que ver con la falta, al menos la que está tipificada como tal en la norma citada.

Lo cierto del caso es que comete falta el trabajador que concurre a su centro de trabajo en estado de ebriedad, si acaso ello no es reiterado, merece una sanción proporcional y razonable a dicho acto que no es, por cierto, el despido; si dicha falta es reiterada sí puede aplicarse el despido como máxima sanción disciplinaria. En ambos casos la falta se configura sin necesidad de agregado alguno (como el hecho por el TC). Ahora, la reiterancia no será exigible si por la naturaleza del trabajo o la función del trabajador dicha concurrencia en estado de ebriedad importe gravedad per se, como sería el caso que el chofer se presente en estado de ebriedad al trabajo o que el empleado responsable de la oficina de imagen institucional haga lo propio.

Finalmente, ¿cuál es el valor de la sentencia del TC?, su valor es el abrir la puerta del proceso constitucional de amparo para aquellos trabajadores sancionados con el despido, cuando éstos consideren que dicha sanción afecta el debido proceso, en su dimensión sustantiva, es decir, cuando sostengan que la sanción no fue razonable ni proporcional a la falta cometida; posibilidad ésta que está negada en el marco del proceso ordinario laboral, en el que sólo puede pretenderse la declaración de arbitrariedad del despido con efecto indemnizatorio, mas no de reposición, como sí procede vía el amparo, puesto que si el despido es nulo por infracción al derecho constitucional del debido proceso sustantivo, entonces, la consecuencia de dicha sentencia es reponer al trabajador en el ejercicio al derecho al trabajo hasta antes del despido declarado nulo, “sin perjuicio” – dice el TC – “de la sanción que se estime proporcional a la infracción laboral cometida”.

Es así como creemos debe leerse la sentencia del TC., no hacerlo de esa forma, implicaría poder decirle al trabajador, si acaso viene ebrio al centro de trabajo que, “todo está bien… pero no te cruces”. Salud.

EL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL Y LOS CONCLICTOS LABORALES PÚBLICOS INDIVIDUALES

2008-08-03T18:23:00.000-07:00

Sumario:

I. Del Tribunal Nacional del Servicio Civil al Tribunal del Servicio Civil.- II. El Tribunal del Servicio Civil.- III. La relación laboral pública.- IV. ¿Qué es el Sistema Administrativo de Recursos Humanos?.- V. La competencia del Tribunal del Servicio Civil.- VI. La responsabilidad del Tribunal del Servicio Civil.- VII. La responsabilidad del Poder Judicial en perspectiva.- Conclusiones.

Marco normativo:

Constitución Política del Estado.- Artículo 148.
Ley del Proceso Contencioso Administrativo, Ley Nº 27584.
Modifica la Ley Nº 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, Decreto Legislativo Nº 1067.
Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, Decreto Legislativo Nº 276.
Reglamento de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, Decreto Supremo Nº 005-90-PCM.
Ley Nº 24041.
Regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, Decreto Legislativo Nº 1057.
Crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, Decreto Legislativo Nº 1023

I. Del Tribunal Nacional del Servicio Civil al Tribunal del Servicio Civil.

El Tribunal Nacional del Servicio Civil era un tribunal administrativo creado por el Decreto Legislativo Nº 276, cuyo artículo 36 establecía:

“Créase el Tribunal del Servicio Civil como organismo encargado de conocer, en última instancia administrativa, de lo siguiente:
a) De las reclamaciones individuales de los funcionarios y servidores públicos de carrera contra resoluciones declarativas de derechos de pensiones así como las que impongan las medidas de cese definitivo, cese temporal disciplinario o destitución;
b) De los recursos de revisión presentados por los organismos sindicales de los servidores públicos debidamente registradas, contra las resoluciones expedidas en reclamaciones sobre incumplimiento o interpretación de disposiciones legales, resoluciones administrativas o laudos arbitrales;
c) Del recurso extraordinario de revisión interpuesto contra resoluciones de los Consejos Regionales que se aparten de la jurisprudencia obligatoria establecida por el propio Tribunal o de los precedentes jurisprudenciales de los Consejos Regionales; y
d) Los demás asuntos que señalen las Leyes o el Reglamento.”

Este tribunal administrativo fue desactivado por la primera disposición final del Decreto Ley Nº 25993, que derogó todo el capítulo VII del Decreto Legislativo Nº 276 que regulaba su competencia, atribuciones y organización; las razones de su desactivación, así como el rol que jugaron sus resoluciones no son materia del presente trabajo, aunque será bueno tener en cuenta el balance que arroje los estudios correspondientes sobre el tema.

Ahora el indicado tribunal administrativo ha sido recreado con el Decreto Legislativo Nº 1023[2] (El Peruano, 21 de junio de 2008) mediante el que se crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, como rectora del Sistema Administrativo de Recursos Humanos, y del que el ahora denominado Tribunal del Servicio Civil forma parte. Es oportuno hacer notar que de las competencias asignadas a este, sólo ejercerá la primera de aquellas que tenía su antecesor, el Tribunal Nacional del Servicio Civil.

II. El Tribunal del Servicio Civil.

De acuerdo al artículo 7 del decreto legislativo, el Tribunal del Servicio Civil forma parte de la estructura orgánica de la Autoridad Nacional del Servicio Civil, este tal vez sea el primer problema que afronte y que tendrá mucho que ver con su independencia para resolver los conflictos que le corresponda conocer, pues su autonomía estará seriamente comprometida por dos razones: i) es parte de la estructura de la Autoridad Nacional del Servicio Civil y, ii) por el sistema de nombramiento de sus “vocales.

Lo primero no merece mayor comentario pues el Tribunal del Servicio Civil está dentro de la estructura orgánica de la Autoridad Nacional del Servicio Civil y comprendido en su pliego presupuestal, conforme al artículo 6 del decreto legislativo, de modo que el cordón umbilical trascenderá su nacimiento. Lo segundo, es decir, la preocupación por la independencia de los “vocales” del Tribunal del Servicio Civil, empieza por una imperfección del decreto legislativo que da mala impresión ab initio, en efecto, al final del primer párrafo de su artículo 18 se establece: “el nombramiento se efectúa por resolución suprema”, mientras que el artículo 16 establece, como función y atribución del Consejo Directivo de la Autoridad Nacional del Servicio Civil, en su inciso f) “nombrar, previo concurso público, aceptar la renuncia y remover a los vocales del Tribunal del Servicio Civil, entonces, cómo puede entenderse que un vocal de dicho tribunal sea nombrado por resolución suprema[3] y, a la vez, dicho nombramiento sea atribución del Consejo Directivo de la Autoridad Nacional del Servicio Civil, con la posibilidad que, siendo nombrado por resolución suprema, pueda ser removido por dicho Consejo Directivo.

Nuestra historia sobre el Tribunal Constitucional, los tribunales judiciales y administrativos nos muestra cuánto es que desde el ejecutivo, del que dependerá en este caso el Tribunal del Servicio Civil, se busca presionar y quebrar su independencia, para ello el decreto legislativo tiene una peligrosa fórmula en la parte final de su artículo 18 que establece “La remoción de los vocales del Tribunal sólo puede darse por causas graves debidamente justificadas” que, por su generalidad y amplitud cae en la falta de definición del contenido de los conceptos “grave” y “debidamente justificadas”, esta generalidad abre la posibilidad de retirar a aquellos vocales que no sean consecuentes, por así decirlo, al régimen de turno. La única razón para confiar en un Tribunal diseñado así, son dos cosas exigibles a sus futuros vocales: a) la integridad ética y, b) idoneidad profesional, sólo así cumplirán su misión y rectificarán, en sede administrativa, las actuaciones anómalas que sobre su personal efectúe el empleador público.

III. La relación laboral pública.

En el Perú existen dos regímenes laborales, el público y el privado. En el régimen laboral público el empleador es el Estado mediante cualquiera de sus dependencias, incluyendo a las entidades autónomas, como es el caso de las municipalidades; no haremos mención alguna al régimen laboral privado, sino sólo a una similitud con el público, cual es que en ambos regímenes existe la contratación a tiempo indeterminado y a tiempo determinado.

Al régimen laboral público, como es sabido, se ingresa por concurso público, a partir del inicio de la relación laboral, al margen de las causas normales de conclusión de la relación laboral pública a tiempo indeterminado, el empleado público sólo puede ser despedido por causa establecida en la ley y, lo principal, previo proceso administrativo disciplinario. A esta modalidad de contratación a tiempo indeterminado se la conoce también como carrera administrativa y al trabajador que así ingreso a ella se le denomina nombrado, empleado o servidor público; esta relación laboral está regulada por el Decreto Legislativo Nº 276, denominado “Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público”.

La contratación temporal se contempla en el mencionado decreto legislativo, que en su artículo 15 permite la contratación temporal de personal, en los siguientes términos:

“La contratación de un servidor para realizar labores administrativas de naturaleza permanente no puede renovarse por más de tres años consecutivos. Vencido este plazo, el servidor que haya venido desempeñando tales labores podrá ingresar a la Carrera Administrativa, previa evaluación favorable y siempre que exista la plaza vacante, reconociéndosele el tiempo de servicios prestados como contratado para todos sus efectos.
Lo dispuesto en este artículo no es aplicable a los servicios que por su propia naturaleza sean de carácter accidental o temporal.”

A los trabajadores así contratados se les conoce en la práctica como, vale la redundancia, “contratados”. Por otro lado existe otra forma de contratación de personal denominado comúnmente “servicios no personales” para así distinguirlos de los nombrados, empleados o servidores públicos comprendidos en la carrera administrativa, una demostración de lo dicho es lo establecido en la primera de las disposiciones complementarias finales del Decreto Legislativo Nº 1057 (Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios) que establece: “Las referencias normativas a la contratación de servicios no personales se entienden realizadas a la contratación administrativa de servicios.”

Este personal así contratado ha estado tradicionalmente protegido contra el despido arbitrario por la Ley Nº 24041 que, en resumen, establece que el personal contratado por la administración por más de un año de prestación de servicios y que estuviese realizando labores de naturaleza permanente, salvo las excepciones que la misma norma contempla, no puede ser despedido sin la observancia del proceso administrativo disciplinario establecido en el Decreto Legislativo Nº 276 y Decreto Supremo Nº 005-90-PCM., tal y conforme fuese un empleado comprendido en la carrera administrativa. Es oportuno mencionar que en algún momento, lo que era incorrecto, se consideraba que quien estaba comprendido en el sistema de protección de la Ley Nº 24041, había ya ingresado a la carrera pública o, al menos, tenía automáticamente el derecho a ser incorporado a dicha carrera.

Actualmente se ha regulado de mejor manera la contratación de personal que hace la administración con el mencionado Decreto Legislativo Nº 1057 que “Regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios”, estableciendo que “El contrato administrativo de servicios constituye una modalidad especial propia del derecho administrativo y del Estado, se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales”.

Pero lo que interesa al presente trabajo es decir que, estando a la competencia conferida al Tribunal del Servicio Civil, la relación laboral pública, como lo veremos más adelante, es una fuente importante de conflictos que se dan en la administración pública y que la tarea que le espera a este Tribunal es abrumadora, será importante pues verificar la funcionalidad de su diseño, la idoneidad y profesionalismo de quienes lo integren, para analizar si su creación está justificada.

IV. ¿Qué es el Sistema Administrativo de Recursos Humanos?.

De acuerdo al decreto legislativo el Tribunal del Servicio Civil tendrá “por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema” y este “comprende el conjunto de normas, principios, recursos, métodos, procedimientos y técnicas utilizados por las entidades del sector público en la gestión de los recursos humanos”.

De acuerdo al artículo 2 del decreto legislativo, este sistema “establece, desarrolla y ejecuta la política de Estado respecto del servicio civil; y, comprende el conjunto de normas, principios, recursos, métodos, procedimientos y técnicas utilizados por las entidades del sector público en la gestión de los recursos humanos”

El ente administrativo que ejercerá la autoridad máxima de ese sistema es la denominada Autoridad Nacional del Servicio Civil que, según el artículo 6 del decreto legislativo, es el “Organismo Técnico Especializado adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros, con personería jurídica de derecho público interno, con competencia a nivel nacional y sobre todas las entidades de la administración pública, asumiendo la calidad de entre rector del Sistema” (el subrayado nos corresponde)

Esto nos lleva a mencionar lo que es, para el decreto legislativo, el servicio civil; el artículo II del título preliminar del decreto legislativo lo define del siguiente modo: “es el conjunto de medidas institucionales por las cuales se articula y gestiona el personal al servicio del Estado, que debe armonizar los intereses de la sociedad y los derechos de las personas al servicio del Estado”, el servicio civil comprende, entonces, al personal al servicio del Estado, sea nombrado o contratado y cualquier actuación administrativa respecto a este personal podrá dar origen a un procedimiento administrativo que deberá culminar, en última instancia, con la resolución que para tal efecto expida el Tribunal del Servicio Civil.

V. La competencia del Tribunal del Servicio Civil.

De acuerdo al artículo 17 del decreto legislativo la misión del Tribunal del Servicio Civil es “la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del sistema” y el mismo artículo establece que es “es un órgano con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. Conoce recursos de apelación en materia de: a) Acceso al servicio civil; b) Pago de retribuciones; c) Evaluación y progresión en la carrera; d) Régimen disciplinario; y, e) Terminación de la relación de trabajo.”

En consecuencia, el Tribunal del Servicio Civil conocerá todos los conflictos derivados entre el Estado y sus empleados desde al acceso al empleo público, las controversias sobre los derechos laborales generados en el marco de la relación laboral pública, impugnaciones contra la facultad disciplinaria del empleador y los temas de conclusión de la relación laboral.

Es muy importante tener presente que la competencia del Tribunal del Servicio Civil es a nivel nacional y respecto a todas las entidades públicas, sin excepción, en las que existan trabajadores nombrados y contratados en el marco del Decreto Legislativo Nº 276 y ahora en el novísimo Decreto Legislativo Nº 1057 “Regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios” (El Peruano del 28 de junio de 2008). Lo dicho tiene sustento en que la Autoridad Nacional del Servicio Civil, del que forma parte el Tribunal, tiene “competencia a nivel nacional y sobre todas las entidades de la administración pública, asumiendo la calidad de ente rector del Sistema” (Cf. Artículo 6 del decreto legislativo) y el sistema no es sino “el conjunto de normas, principios, recursos, métodos, procedimientos y técnicas utilizados por las entidades del sector público en la gestión de los recursos humanos” y se cierra esta conclusión cuando se establece que “Están sujetas al Sistema todas las entidades de la administración pública señaladas en el Artículo III del Título Preliminar de la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, de conformidad con la Constitución Política del Perú y la ley” (Cf. Artículo 3 del decreto legislativo).

Adicionalmente a esa gama de materias de su competencia, se suma lo establecido en la segunda parte del artículo citado que expresa “El Tribunal constituye última instancia administrativa. Sus resoluciones podrán ser impugnadas únicamente ante la Corte Superior a través de la acción contencioso administrativa”, lo que implica que todos los asuntos de competencia del Tribunal del Servicio Civil, que pueden haberse originado en entidades muy distantes a las sedes de las salas de dicho tribunal, deberán además ser impugnados judicialmente por administrados cuyo domicilio es igual de distante, obviamente en su agravio.

No será competencia del Tribunal Nacional del Servicio Civil conocer aquellos conflictos laborales individuales originados cuando el Estado es un empleador privado, como sucede en muchas de sus reparticiones, en las que su personal está sujeto al régimen laboral privado (Vg. Poder Judicial, SUNARP, SUNAT, etc.), para estos conflictos estará siempre el proceso ordinario laboral, regulado por la Ley Procesal del Trabajo (Ley Nº 26636)

Entonces, el Estado además de afrontar conflictos laborales individuales públicos en sede judicial, previo el agotamiento de la vía administrativa, lo que comprende al Tribunal del Servicio Civil, afrontará conflictos individuales privados. Es oportuno mencionar, al respecto, que aquellos empleados del Estado sujetos al régimen laboral privado, no tendrán que agotar vía administrativa alguna para acudir directamente al Poder Judicial en busca de tutela jurisdiccional frente a actos de hostilidad, el no pago de derechos laborales de contenido económico o despidos, a diferencia de aquél empleado del Estado que sí deberá hacerlo si está comprendido en la denominada carrera administrativa o contratado por ella. La pregunta surge de inmediato ¿no es esta una desigualdad frente a la oportuna tutela jurisdiccional?

VI. La responsabilidad del Tribunal del Servicio Civil.

Actualmente, la interdicción de la arbitrariedad en las actuaciones de la administración, en materia del personal de la administración pública (nombrado y contratado), está directamente a cargo del Poder Judicial, en el marco del artículo 148 de la Constitución y la ley procesal denominada “Ley del Proceso Contencioso administrativo” (Ley Nº 27584).

Anteriormente y de modo inmediato, dicha responsabilidad era compartida con el Tribunal Constitucional en el marco de los procesos constitucionales de amparo y cumplimiento, lo que ahora ya no es tal en virtud de los precedentes vinculantes generados por dicho tribunal en sus sentencias: i) STC. 1417-2005-AA/TC. (Caso Anicama Hernández) del 8 de julio del 2005; ii) STC. 0168-2005-PC/TC (Caso Villanueva Valerde) del 29 de setiembre de 2005 y, iii) STC. 0206-2005-PA/TC (Caso Baylón Flores) del 28 de noviembre de 2005.

El efecto de dichos precedentes acentúo la responsabilidad del Poder Judicial en su labor de control – como ya dijimos – de la denominada interdicción de la arbitrariedad de las actuaciones de la administración, en especial, en materia laboral que, está demás decirlo, en muchos de los casos compromete derechos constitucionales como al debido proceso administrativo, al trabajo y a la pensión.

Que actualmente dicha responsabilidad es directa, sin más exigencia – cuando corresponde – que el agotamiento de la vía previa, está acreditado con la abrumadora carga procesal que afrontan los juzgados y salas encargadas de los procesos contenciosos administrativos como ya lo evidenció el Informe Defensorial Nº 121 “Propuestas para una reforma de la Justicia Contencioso Administrativa desde la perspectiva del acceso a la justicia” elaborado por la Defensoría del Pueblo[4].

Pero ese embalse producido por el control de las actuaciones de la administración (en su mayoría en materia laboral) mediante el proceso contencioso administrativo y la reconducción, de todos aquellos procesos constitucionales (amparo y cumplimiento) por efecto de los precedentes del Tribunal Constitucional, al trámite de aquél, estamos seguros que en alguna medida disminuirá drásticamente replegándose el embalse al recreado Tribunal del Servicio Civil, para luego discurrir – siempre por el contencioso administrativo – al Poder Judicial y cuyo aforo dependerá del papel que asuman los vocales del Tribunal del Servicio Civil, frente a las actuaciones de la administración en materia de personal y el control que sobre ellas ejerza.

La decisión del Tribunal del Servicio Civil agota, en definitiva, la vía administrativa. En efecto, el artículo 17 del decreto legislativo establece en su tercer párrafo: “El Tribunal constituye última instancia administrativa. Sus resoluciones podrán ser impugnadas únicamente ante la Corte Superior a través de la acción contencioso administrativa”. En todo caso debe considerarse que tanto el administrado como el empleador (Estado) puede acudir a sede judicial.

En resumen, las actuaciones de la administración, actualmente enunciadas en el artículo 4 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, deberán ser controladas por el Tribunal del Servicio Civil, esperemos que esté a la altura de las circunstancias.

Finalmente, un tema que no puede pasar por alto en nuestro análisis y que merece una breve reflexión es la actitud que tendrá el Tribunal del Servicio Civil ante el tema del control difuso que implica, como sabemos, inaplicar en un caso concreto una ley contraria a la Constitución, este hace un tiempo estuvo en debate el mismo que, aparentemente, concluyó con un precedente de observancia obligatoria expedido por el Tribunal Constitucional (Cf. Fundamento 50 de la STC en el Exp. Nº 3741-2004-AA/TC) que establece como supuestos habilitantes para el control difuso a cargo de un Tribunal Administrativo “(1) que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución” y si además se tiene en cuenta que el propio Tribunal Constitucional precisó que “los tribunales administrativos u órganos colegiados a los que se hace referencia en dicho fundamento son aquellos tribunales u órganos colegiados administrativos que imparten “justicia administrativa” con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la declaración de derechos fundamentales de los administrados”, qué duda cabe entonces, el Tribunal del Servicio Civil está dentro de aquellos tribunales a los que se refiere el precedente citado.

La pregunta cae por su propio peso, en muchos casos la producción normativa emanada del Estado con relación a su personal estará en cuestión, pues como dice el Tribunal Constitucional, “el ejercicio del control difuso administrativo se realizará a pedido de parte; en este supuesto, los tribunales administrativos u órganos colegiados antes aludidos están facultados para evaluar la procedencia de la solicitud, con criterios objetivos y razonables, siempre que se trate de otorgar mayor protección constitucional a los derechos fundamentales de los administrados (…) Excepcionalmente, el control difuso procede de oficio cuando se trate de la aplicación de una disposición que vaya en contra de la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (…); o cuando la aplicación de una disposición contradiga un precedente vinculante del Tribunal Constitucional”

Sobre el particular la Asociación Peruana de Derecho Administrativo[5], en un pronunciamiento sostiene “4. Por ello, es pacífico señalar que la Administración Pública, al estar sometida a los alcances del principio de legalidad, no puede ni derogar singularmente ni declarar inconstitucional una ley, porque está obligada a ejecutarla y cumplirla. Sin embargo, la posición antes indicada no impide que la Administración, sin perjuicio del cumplimiento de lo establecido en las normas legales antes indicadas pueda apreciar la validez de la norma legal aplicada, y en caso considere que la misma vulnere la Constitución, proponga su derogatoria o su declaración de inconstitucionalidad ante los órganos competentes”. Entonces, deberemos estar a la expectativa sobre el desempeño de lo que el Tribunal Constitucional ha denominado el control difuso administrativo, en manos del Tribunal del Servicio Civil.

VII. La responsabilidad del Poder Judicial en perspectiva.

Actualmente, en la Corte Superior de Justicia de Cusco, por ejemplo, el grueso de los procesos contencioso administrativos han sido iniciados frente a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública, principalmente relacionadas a la conclusión de relaciones laborales públicas, pretendiendo los demandantes que se restablezca su derecho al trabajo. En la mayoría de estos casos no existen actos administrativos sino sólo actuaciones. Lo dicho se enmarca en los artículos 4.6 y 5.2 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo.

Otro grupo de procesos versa sobre reclamaciones relacionadas al pago de derechos laborales de contenido económico que, en la mayoría de los casos, deniegan los pedidos de los administrados. En estos casos sí existe un acto administrativo expedido en segunda instancia que confirma el de primera instancia (p.e. una resolución de una Dirección Regional y una de segunda instancia del Gobierno Regional). Esto se enmarca en los artículos 4.1 y 5.1 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo.

Un tercer grupo de procesos tiene por objeto la omisión de actuación de la administración, iniciados con la pretensión, precisamente, que se le ordene el cumplimiento del acto debido, tal y conforme era la lógica del proceso constitucional de cumplimiento, en el marco de los artículos 4.5 y 5.4 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Excepto este grupo de procesos, cuyas pretensiones se tramitarán por el denominado proceso urgente contemplado en el artículo 24.2 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto Legislativo Nº 1067, los otros deberán tramitarse por el proceso especial contemplado en la mencionada ley.

Estando a las materias que serán de competencia del Tribunal del Servicio Civil (Cfr. Artículo 17 del Decreto Legislativo), todo conflicto relacionado a procesos de selección de personal, ya sea para nombramiento o contratación administrativa de prestación de servicios (acceso al servicio civil); a conflictos sobre remuneraciones, beneficios laborales de contenido económico y/o pensiones (pago de retribuciones); a conflictos sobre evaluaciones y ascensos (evaluación y progresión en la carrera); a conflictos generados por la imposición de sanciones en función de la facultad disciplinaria del empleador (régimen disciplinario) y a conflictos relacionados a la conclusión de la relación laboral, sea cual fuere el motivo de la misma (terminación de la relación de trabajo), serán de competencia del Tribunal del Servicio Civil, a mérito de las apelaciones que conozca, al ser su “función la resolución de controversias individuales[6] que se susciten al interior del Sistema”, conforme al artículo citado.

Entonces, si estamos a que “El Tribunal constituye última instancia administrativa” y que “Sus resoluciones podrán ser impugnadas únicamente ante la Corte Superior a través de la acción contencioso administrativa” (Cf. Artículo 17 del decreto legislativo), al Poder Judicial siempre le llegará una sola de las actuaciones impugnables consideradas en el artículo 4 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, cual es la expedición de actos administrativos o cualquier otra declaración administrativa (siempre y cuando esté contenida en algún documento) y, la pretensión será sin duda la establecida en el inciso 1 del artículo 5 (que se declare la nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos), acumulándose a ella la contemplada en el inciso 2 (se reconozca o restablezca el derecho o el interés jurídicamente tutelado). Lo explicamos.

Al momento de escribir este trabajo, con relación al Tribunal del Servicio Civil y su competencia, así como el hecho que ahora sus resoluciones habilitan el control de las actuaciones administrativas sobre personal por el Poder Judicial, debemos decir que éste ejercía de modo inmediato la actuación impugnable, en tanto que ahora conocerá en diferido dicha actuación, es decir, cuando medie un previo proceso administrativo y una resolución del Tribunal del Servicio Civil con relación a dicha actuación.

Bueno es un primer ejemplo: Imaginemos que a un trabajador contratado y ya comprendido en el sistema de protección de la Ley Nº 24041 no se le renueva el contrato o sencillamente y como común es despedido de hecho. En este supuesto surge de inmediato la pregunta, ¿estará obligado el trabajador a agotar la vía previa? o ¿le es exigible impugnar una decisión de facto? Particularmente somos de la opinión que el trabajador de nuestro ejemplo no está obligado a agotar vía procesal administrativa alguna en aplicación – en todo caso – del artículo 2.3 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. En consecuencia, tengamos presente que estamos ante una actuación impugnable de acuerdo al artículo 4.6 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo que, si bien es de competencia debe ser conocida previamente “en apelación” por el Tribunal del Servicio Civil, de acuerdo al inciso e) del artículo 17 del decreto legislativo (terminación de la relación laboral) y por las razones expuestas, puede ser sometida al control directo a cargo del Poder Judicial, sin agotar la vía previa establecida en el artículo citado del decreto legislativo, en el marco del procedimiento especial establecido en la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, atendiendo a la pretensión de restablecer los derechos constitucionales al debido proceso (de defensa) y el derecho al trabajo (Cf. Artículo 5.2 de la LPCA) en el marco de lo establecido entre las facultades del Juez (Cf. Artículo 38.2 de la LPCA).

En un segundo ejemplo imaginemos a un trabajador, sea nombrado o contratado, despedido mediante un acto administrativo contenido o en una resolución o, mediante un documento que sin llegar a tener tal formalidad, contiene la voluntad de terminar la relación laboral. En este escenario, existiendo un acto administrativo que expresa la voluntad de la administración empleadora, consideramos que el trabajador sí debe agotar la vía administrativa, pues existe un acto recurrible y, en tanto ello suceda el control que debe ejercer el Poder Judicial, además de postergarse, verá en diferido la actuación impugnable. Es decir, previamente deberá analizar la validez formal de la resolución del Tribunal de Servicio Civil, luego si ella cumple con el deber de motivación para analizar y determinar si dicha decisión atiende o no las pretensiones impugnatorias de quienes, considerándose agraviadas, son parte en el procedimiento administrativo correspondiente y, como tales impugnan la decisión de la administración. En tal sentido, el ángulo de visión sobre la actuación impugnable originaria (terminación de la relación laboral) de parte del Poder Judicial variará por efecto de la resolución administrativa del Tribunal del Servicio Civil.

Ahora bien, atendiendo a la conducta del Poder Judicial puede ser que se dé origen a un retardo procesal por el reenvío del caso a sede administrativa, en virtud de alguna nulidad, para que superada, se resuelva nuevamente el procedimiento administrativo, para evitar ello deberá asumirse una conducta jurisdiccional acorde a lo establecido en la segunda parte del artículo 20 del Código Procesal Constitucional o establecer en la norma que regule el procedimiento ante el Tribunal del Servicio Civil una disposición similar que evite el reenvío mencionado. En todo caso, este problema también puede evitarse en la medida que el Poder Judicial asuma el modelo de la jurisdicción plena que actualmente inspira a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (Cf. Artículo 1), dejando de lado el de mera nulidad, para declarar o reestablecer, en sede judicial, el derecho del trabajador, siempre y cuando el diseño de la pretensión en la demanda contencioso administrativa lo permita.

Adicionalmente a lo dicho se suma el hecho que la implementación de la sala o salas del Tribunal del Servicio Civil deberá o deberán ser ubicados en uno o algunos departamentos del país que es oportuno tener en cuenta en la medida que si sus resoluciones son impugnables ante el Poder Judicial, al constituir “última instancia administrativa. Sus resoluciones podrán ser impugnadas únicamente ante la Corte Superior a través de la acción contencioso administrativa.”, lo que implica que las resoluciones de la o las salas del Tribunal del Servicio serán impugnables ante la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior (Civil o Mixta en los lugares donde no haya una especializada), correspondiente al domicilio de la Sala del Tribunal del Servicio Civil, tal y conforme además lo expresa el artículo 9 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, recientemente modificado por el Decreto Legislativo Nº 1067 (El Peruano del 28 de junio de 2008) que, con relación a la competencia funcional ha establecido cuando “la demanda verse sobre una actuación del (...) Tribunal del Servicio Civil (...) es competente, en primera instancia, la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva”.

Esto último quiere decir que, si las salas del Tribunal del Servicio Civil contencioso administrativo se ubican en Lima, sus resoluciones deberán ser impugnadas ante la Sala correspondiente de la Corte Superior de Justicia de Lima; si acaso se ubicaran en otros departamentos, como es el caso de los Tribunales Registrales – por ejemplo – deberán ser impugnadas en cada Corte Superior “respectiva”. La pregunta surge de inmediato, si un trabajador de la Municipalidad de Echarate[7] que es un distrito de provincia cusqueña de La Convención, es despedido, previo proceso administrativo disciplinario, deberá apelar lo resuelto por su empleador (Alcalde) ante el Tribunal del Servicio Civil y, de ser adverso lo resuelto por este tribunal, podrá impugnar dicha decisión pero ante la Corte Superior de Lima. Esto implica un problema de acceso a la justicia y, si acaso se inicia el proceso, el derecho de defensa estará seriamente limitado.

Conclusiones.

1. El Tribunal del Servicio Civil, creado mediante el Decreto Legislativo Nº 1023 como parte de la Autoridad Nacional del Servicio Civil, no es un tribunal nuevo para el derecho administrativo peruano, siendo su antecesor el Tribunal Nacional del Servicio Civil, creado con el Decreto Legislativo Nº 276, y cuya experiencia sobre su organización y funcionamiento será importante para su implementación y para el desempeño de los miembros del Tribunal del Servicio Civil.

2. Siendo el Estado el empleador en el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, no creemos acertado que se haya creado un tribunal administrativo, como órgano de la Autoridad Nacional del Servicio Civil, para resolver las controversias que surjan al interior del sistema, cuando ésta autoridad está adscrita a la Presidencia del Consejo de Ministros.

3. Antes de la creación del Tribunal del Servicio Civil, la responsabilidad del control jurisdiccional de las actuaciones de la administración era directa luego del agotamiento de la vía administrativa, en el caso de que exista o sea exigible, en tanto que ahora dicha responsabilidad inmediata estará a cargo de dicho tribunal administrativo.

4. Ante esta responsabilidad, que llamamos inmediata, deberá responder adecuadamente el diseño de la organización y funcionamiento del Tribunal del Servicio Civil, así como la responsabilidad e independencia de sus integrantes, basada en su capacidad y ética profesionales, pues muchas veces las actuaciones de la administración conculcan derechos no sólo de naturaleza legal sino constitucional, sin dejar de mencionar que en algunos casos dichas actuaciones estarán basadas en normas cuestionadas de constitucionalidad.

5. Siendo el Tribunal del Servicio Civil la última instancia administrativa y que sus resoluciones, son pasibles de ser cuestionadas en sede judicial mediante el proceso contencioso administrativo, el control que el Poder Judicial haga de las actuaciones de la administración será mediata o, propiamente diferida en el tiempo, puesto que adicionalmente al agotamiento de la vía administrativa ante la entidad administrativa – cuando sea exigible – se suma la obligación de recurrir al Tribunal del Servicio Civil.

6. El Poder Judicial, además de ejercer este control de las actuaciones de la administración en forma mediata o diferida, lo hará mediante las resoluciones del Tribunal del Servicio Civil, lo que implica que la actuación impugnable será siempre la establecida en el artículo 4.1 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, concordante con sus artículos 5.1 y 38.1, generando lo que hemos denominado una variación en su ángulo de visión que implica para el Poder Judicial un reto, pues en muchos casos estará ante cuestionamientos de afectaciones al debido proceso administrativo que obligará evaluar si sólo debe limitarse a anular el procedimiento y que la entidad administrativa (autora de la actuación impugnable) o que el Tribunal del Servicio Civil vuelvan a emitir un pronunciamiento administrativo válido.

7. Si acaso no existe afectación alguna al debido proceso administrativo, corresponderá al Poder Judicial analizar la decisión en sí del Tribunal del Servicio Civil, respecto a la pretensión del trabajador demandante o, en su caso, respecto a la del empleador que tienen relación directa con la actuación impugnable de la entidad que tenía el vínculo laboral (artículo 4.1 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo), oportunidad en la que deberá ejercer el mandato del artículo 148 de la Constitución y el artículo 1 de la citada ley para declarar, según sea el caso, la nulidad de la resolución del Tribunal del Servicio Civil y declarar o restituir el ejercicio del derecho del trabajador, sin reenviar el caso a la vía administrativa, siempre y cuando el diseño de la pretensión lo permita.

- o -
[1] Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco. Actual miembro de la Sala Mixta Itinerante y Descentralizada de La Convención con sede en Cusco.
[2] En adelante, el decreto legislativo.
[3] “La resolución suprema es una norma dada por uno o más ministros de Estado con la visación aprobatoria del Presidente de la República. Formalmente, aparece por ello con la firma del ministro (o ministros) y la rúbrica del Presidente. Ello quiere decir que el Presidente, formalmente, aprueba la norma dada pero que quien la crea es el o los ministros respectivos y, normalmente, sin la intervención del Consejo de Ministros. En ese sentido, la Resolución Suprema es una norma de menor rango jerárquico que el Decreto Supremo, si tomamos en cuenta las voluntades (y la naturaleza de la participación de cada una) al elaborarla.” Rubio Correa, Marcial, El Sistema Jurídico, Introducción al Derecho, PUCP, Fondo Editorial, Lima, 2007. p. 132.
[4] La Dra. Rosario Fernández, Ministra de Justicia, ha declarado que el Estado afronta unos 250,000 procesos judiciales relacionados a temas laborales. Cf. Diario Gestión, edición del viernes 18 de julio de 2008, sección política, p. 22.
[5] Pronunciamiento de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo, La posición de la administración pública frente al control de constitucionalidad de leyes y normas reglamentarias, en AA.VV. La defensa de la Constitución por los Tribunales Administrativos. Un debate a propósito de la jurisprudencia constitucional. Cuadernos de análisis y crítica a la jurisprudencia constitucional, Palestra del Tribunal Constitucional, Palestra, Lima, 2007, p. 191.
[6] Téngase presente que el artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 1023 excluye toda posibilidad de conocer conflictos laborales públicos colectivos, como sí era competencia de su antecesor el Tribunal Nacional del Servicio Civil (Cf. Artículo 36.b del Decreto Legislativo Nº 276.)
[7] Para tener una idea, este distrito de la provincia de La Convención, se encuentra a 6 horas de la ciudad del Cusco.

UNA PLENA CONCIENCIA SOBRE LA PLENA JURISDICCIÓN

2008-08-03T18:16:00.000-07:00

Sumario:

I. Las formas de control jurisdiccional de la actuación de la administración.- II. Antecedentes constitucionales en el Perú.- III. El artículo 240 de la Constitución de 1979 y el artículo 148 de la Constitución de 1993.- IV. Del Código Procesal Civil a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (Ley Nº 27584).- V. Del proceso constitucional de amparo, al proceso contencioso administrativo.- VI. La fortaleza del proceso contencioso administrativo.- VII. Análisis del caso (CAS. Nº 397-2007-Ancash).- Conclusiones.

I. Las formas de control jurisdiccional de la actuación de la administración.

La actuación de la administración pública, por lo general, responde a determinadas reglas previamente establecidas con la finalidad de evitar excesos, y cuando actúa discrecionalmente debe hacerlo dentro de los parámetros de la razonabilidad con la finalidad de evitar la arbitrariedad. Los excesos de la administración o la arbitrariedad de la misma que pueden darse mediante cualquiera de sus actuaciones, desde una perspectiva constitucional, no pueden estar exentas de control de la legalidad y constitucionalidad a cargo de quien en efecto lo pueda hacer. Ese control lo ejerce, por encargo constitucional, el Poder Judicial mediante un proceso generado a través de la historia y que ahora conocemos como el contencioso administrativo.

La historia nos da cuenta de la existencia de dos formas de control de la actuación de la administración mediante el proceso contencioso administrativo, el objetivo o de nulidad (1) y el subjetivo o de plena jurisdicción (2), siendo este último el más consolidado y moderno, pudiendo afirmar que, entre el primero y el segundo ha existido una evolución cualitativa, marcada en gran medida por la complejidad de las relaciones estatales ante sus ciudadanos y los derechos de los que éstos son titulares. Para comprender estas dos formas de control es importante determinar cuál era su objeto y efecto de su actuación, veámoslo gráficamente:

Formas de control de las actuaciones de la administración, objeto y efecto:

Forma:
(1) Objetivo o de nulidad
(2) Subjetivo o de plena jurisdicción.

Objeto:
(1) El acto administrativo o resolución.
(2). Toda actuación de la administración

Efecto:
(1) Declara únicamente la nulidad del acto o de la resolución administrativa.
(2) No está limitado a la declaración de nulidad del acto o resolución administrativa, sino al control de todas las actuaciones de la administración.

Entender la evolución del proceso contencioso administrativo, implica comprender las formas de control jurisdiccional de la actuación de la administración en función de lo que era y es el objeto de control, al respecto es oportuno citar a Espinosa-Saldaña Barrera[2] quien, refiriéndose a esas formas que denomina percepciones nos dice “La primera de ellas asume al contencioso-administrativo como el mecanismo mediante el cual en sede judicial se evaluaba la actuación de la administración. Lo que allí se hacía era lo que la doctrina llamó luego de un proceso al acto. Estamos aquí ante el origen del denominado contencioso objetivo o de nulidad, conocido con este nombre en mérito a que si la actuación de la administración no es conforme a Derecho, judicialmente será declarada nula (en rigor, lo que se consagrará es la anulación de la actuación impugnada)” y, respecto a la segunda percepción que se denomina contencioso subjetivo o de plena jurisdicción, nos dice “En el contencioso-administrativo subjetivo o de plena jurisdicción, el análisis jurisdiccional no se circunscribe a determinar si la Administración actuó conforme a Derecho o no, sino si en su quehacer respeta los derechos fundamentales de los administrados” y el autor citado concluye “Esta evolución, que se ha producido a nivel mundial, también ha tenido sus repercusiones en el Perú”.

II. Antecedentes constitucionales en el Perú.

En la historia constitucional peruana también se puede apreciar la incorporación del control de la actuación de la administración. Revisando esta historia encontramos que el proceso contencioso administrativo tiene un antecedente remoto en la Constitución de 1867 y no fue sino hasta que el constituyente de 1978 lo volvió a consignar en la Constitución de 1979 para, finalmente, continuar siendo reconocido por la Constitución de 1993. Es oportuno dar lectura a los textos constitucionales citados para luego, a partir de su análisis, ver como se refleja la incorporación a la que hemos hecho referencia:

La Constitución de 1867. “Artículo 130.- La ley determinará la organización de los Tribunales contenciosos – administrativos, y lo relativo al nombramiento de sus miembros”.

La Constitución de 1979. “Artículo 240.- Las acciones contencioso – administrativas se interponen contra cualquier acto o resolución de la administración que causa estado. La ley regula su ejercicio. Precisa los casos en que las cortes superiores conocen en primera instancia, y la Corte Suprema en primera y segunda instancia” y,

La Constitución de 1993. “Artículo 148.- Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso administrativa”.

Es importante reconocer que lo establecido en la Constitución de 1867, a juzgar por su texto, es una suerte de jurisdicción especializada, en tanto que lo establecido en las constituciones de 1979 y 1993 es una especialidad de la jurisdicción reconocida y atribuida al Poder Judicial, encargada de atender demandas en el marco del proceso contencioso administrativo que garantice la tutela jurisdiccional efectiva, ante la actuación de la administración, tal y conforme esas dos constituciones establecieron los procesos constitucionales de la libertad[3] para atender demandas constitucionales para lograr el respeto de los derechos constitucionales.

Las conclusiones preliminares que podemos extraer de esta reseña constitucional son las siguientes: i) Que el constituyente de 1867 estuvo conciente que la actuación de la administración requería un control por una jurisdicción especializada, este dato es interesante si se tiene presente que el Estado peruano, a 1867, tenía una edad de 46 años; ii) Que esa conciencia ha sido retomada, constitucionalmente, luego de 112 años en la Constitución de 1979 para, finalmente, mantenerse en la Constitución de 1993, siendo el común denominador de estas dos últimas que la responsabilidad del control jurisdiccional de la actuación de la administración ha sido confiada al Poder Judicial, asumiendo la forma de control objetiva o de nulidad.

III. El artículo 240 de la Constitución de 1979 y el artículo 148 de la Constitución de 1993.

En el artículo 240 de la Constitución de 1979 se hace referencia a “Las acciones contencioso – administrativas”, cuando debió haberse hecho referencia al proceso contencioso administrativo, el mismo que obviamente se inicia cuando alguien, ejercitando su derecho de acción que es un derecho constitucional, le da inicio a este proceso presentando una demanda cuya pretensión se dirige contra una entidad de la administración cuestionando la legalidad o constitucionalidad de su actuación. Esta precaria redacción se explica, en parte, por el pobrísimo desarrollo de la teoría general del proceso en 1978, motivado por la vigencia del entonces Código de Procedimientos Civiles de 1912 que rigió hasta 1993. La norma que analizamos también expresa que el objeto del contencioso administrativo es “cualquier acto o resolución de la administración que causa estado”, esta redacción no hace sino adscribir el control jurisdiccional de los actos de la administración al modelo de mera nulidad, pues bajo ese esquema una demanda contencioso administrativa sólo podía contener una pretensión dirigida contra un “acto o resolución” que en la redacción se equiparan siendo la resolución la forma que debe cumplir un acto administrativo para su materialización válida. Entonces, en ese escenario la posibilidad era únicamente pretender que un acto administrativo contenido en una resolución administrativa (vale la redundancia) sea declarado nulo por la forma o por el fondo, aún sin la posibilidad de revisar la validez del procedimiento en el que tuvo lugar.

En el artículo 148 de la Constitución de 1993 se repite la forma de control jurisdiccional de los actos de la administración, es decir, limitado a uno de nulidad únicamente, cuando expresa “Las resoluciones administrativas que causan estado”, como se ve el objeto del proceso contencioso administrativo serán únicamente las resoluciones administrativas, es decir, los actos administrativos contenidos en las resoluciones administrativas que no son sino la forma de aquellos. Este artículo no hace sino repetir el error del constituyente de 1978 cuando expresa que los actos administrativos (léase resoluciones administrativas) “son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso administrativa”, cuando debió haber dicho “proceso contencioso administrativo” y no anteponer la palabra acción porque ésta denota, como ya hemos dicho, el derecho constitucional de acudir al órgano jurisdiccional, mediante una demanda, cuya pretensión contenida sí puede ser variada considerando su naturaleza: constitucional, civil, laboral y contencioso administrativa.

Además de que la redacción de los artículos analizados no es nada feliz, es oportuno decir que ambas constituciones, la de 1979 y la de 1993, optaron – a juzgar precisamente por sus redacciones – por una forma del control jurisdiccional de los actos administrativos (resoluciones administrativas), pero errando en limitar ese control a uno de mera legalidad, ante el que la judicatura – creadora de Derecho – debe estar alerta para enmendarlo mediante su jurisprudencia constante y uniforme a futuro.

IV. Del Código Procesal Civil a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (Ley Nº 27584).

Esta claro que la forma de control de la actuación de la administración, contemplado en nuestras constituciones de 1979 y 1993, es el objetivo o de nulidad, pero no puede dejarse de mencionar un dato que, a la fecha, es también histórico y que sirve para constatar hasta que punto de nuestra historia estuvo consolidado dicho modelo; ese dato nos lo da el Código Procesal Civil, vigente desde el 28 de julio de 1993 en virtud de su aprobación mediante el Decreto Legislativo Nº 768 del 4 de marzo de 1992, cuando aún no se había dado la Constitución de 1993.

El artículo 540 del Código Procesal Civil establecía “La demanda contencioso administrativa se interpone contra acto o resolución de la administración a fin de que se declare su invalidez o ineficacia” y que para ser admitida la demanda contencioso administrativa debía, según los incisos 1 y 2 del artículo 541 del mismo código referirse “a un acto o resolución que cause estado” y “El acto o la resolución se hayan impugnado en la vía administrativa, agotando los recursos previstos en las leyes respectivas”. De esta trascripción puede inferirse, válidamente, la consolidación del control objetivo o de nulidad del contencioso administrativo en aquella norma procesal llamada, en ese momento, a materializar el control de las actuaciones de la administración, limitada al acto contenido en resolución administrativa, puesto que el artículo 540 Código Procesal Civil se refiere únicamente al “acto o resolución administrativa”, lo que no es sino una réplica del artículos 240 de la Constitución de 1979 que establecía, recordémoslo “Las acciones contencioso – administrativas se interponen contra cualquier acto o resolución de la administración que causa estado”.

Nuestro Código Procesal Civil reguló cómodamente el proceso contencioso administrativo durante siete años y cuando ya estaba vigente la Constitución de 1993 por un plazo similar, en razón a que esta carta, lejos de evolucionar involucionó el objeto de control de las actuación de la administración, limitándolo en su artículo 148 a “Las resoluciones administrativas”, lo que significa considerar únicamente a los actos administrativos, que indudablemente son los únicos de estar contenidos en la formalidad de una resolución, cuando aún la redacción del artículo 240 de la Constitución de 1979 permitía un margen de interpretación respecto al objeto de control cuando decía “acto o resolución de la administración”, puesto que un acto podía ser asumido como actuación, aunque la redacción, como ya lo dijimos, la equipare a la palabra resolución.

No obstante que la forma adoptada por la Constitución de 1993 es uno de control objetivo o de nulidad que lo limita incluso al control de las resoluciones administrativas, debe reconocerse que mediante la Ley Nº 27584 “Ley del Proceso Contencioso Administrativo”, vigente desde el 7 de diciembre de 2001 se dio un vuelco total llevándonos al control subjetivo o de plena jurisdicción, cuando en su artículo 1 expresa que el objeto del proceso contencioso administrativo a cargo del Poder Judicial son “las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados” estableciendo en su artículo 4 una gama de actuaciones impugnables no limitando su enumeración, al acto administrativo o la resolución administrativa, sino que considera a éstos como una más de aquellas posibles de ser realizadas por la administración que van desde su silencio; su inercia; inactividad; su actuación material sin acto administrativo que la respalde o aquella actuación arbitraria en su ejecución; su actuación u omisión en el terreno de la contratación estatal y las actuaciones respecto al personal de la administración pública.

Ahora bien, ¿ha incurrido el legislador en un exceso o inconstitucionalidad al configurar y desarrollar el proceso contencioso administrativo? La respuesta es negativa y al respecto citamos la exposición de motivos de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (Ley Nº 27584) “El Proyecto configura al proceso contencioso – administrativo como un proceso de plena jurisdicción, o como la doctrina de Derecho Administrativo más moderna lo califica “de carácter subjetivo”, de modo que el juez no se limite a efectuar un mero control objetivo de la legalidad de los actos administrativos sino que asuma que su rol es la protección y la satisfacción de los derechos e intereses de los demandantes afectados por una actuación administrativa. Por tanto, es indispensable desterrar la equivocada creencia que el juez en el procesos contencioso administrativo sólo se limita a constatar la invalidez o nulidad del acto administrativo, o su ineficacia es decir la carencia de efectos legales”[4]

Es conocido que en un Estado constitucional de derecho no son admisibles la existencia de zonas exentas del control de constitucionalidad, esta idea ha permitido, por ejemplo, el control de actos tales como los del Jurado Nacional de Elecciones y del Consejo Nacional de la Magistratura. Desde esa misma perspectiva[5], una interpretación literal del artículo 148 de la Constitución implicaría limitar el control jurisdiccional de los actos de la administración, sólo a las resoluciones administrativas sin posibilidad de control de legalidad y constitucionalidad de otras actuaciones de la administración, distintas a los actos administrativos contenidos en la formalidad que la Constitución indica.

Es por esta razón que se justifica el cambio del objeto del proceso contencioso administrativo, contemplado en el artículo 148 de la Constitución, de uno objetivo o de nulidad, al establecido en la Ley Nº 27584 de plena jurisdicción o subjetivo, la justificación la encontramos en su exposición de motivos del siguiente modo: “En el artículo primero (1º) del proyecto no sólo se hace mención al precepto constitucional que consagra el mencionado proceso, sino que además se define la finalidad del mismo mencionando de manera simultánea los aspectos “objetivos” de control jurídico de la administración pública y los aspectos “subjetivos” consistentes en la tutela de los derechos e intereses de los administrados”[6]

V. Del proceso constitucional de amparo, al proceso contencioso administrativo.

Desde que el proceso constitucional de amparo vio la luz en nuestra Constitución de 1979, se utilizó para enfrentarse a todos los actos u omisiones de la administración, distintos a los actos o resoluciones administrativos para los que la vía idónea era la denominada acción contenciosa administrativa. Esta práctica fue la usual durante la vigencia de la Constitución de 1979, de la Ley Nº 23506, de la de la Constitución de 1993 y del Código Procesal Civil e incluso después de que se sustrajo de su contenido, el proceso contencioso administrativo por la vigencia de la Ley Nº 27584 (16 de abril de 2002).

El cambio de rumbo en materia contencioso administrativa que consolidó el proceso contencioso administrativo como uno subjetivo o de plena jurisdicción, fue en definitiva las siguientes sentencias que expidió el Tribunal Constitucional: i) STC. 1417-2005-AA/TC. (Caso Anicama Hernández) del 8 de julio del 2005; ii) STC. 0168-2005-PC/TC (Caso Villanueva Valerde) del 29 de setiembre de 2005 y, iii) STC. 0206-2005-PA/TC (Caso Baylón Flores) del 28 de noviembre de 2005, a partir de las que muchas pretensiones legales o constitucionales empezaron a transitar por la vía ordinaria representada por el contencioso administrativo en tributo, además, de la residualidad del amparo que por inercia aún no se entendía como tal, luego de la vigencia del Código Procesal Constitucional (1 de diciembre de 2004).

VI. La fortaleza del proceso contencioso administrativo.

La no comprensión de la evolución del contencioso administrativo de un control objetivo, de nulidad o de mera nulidad, al subjetivo o de plena jurisdicción, no permite instrumentalizar adecuadamente toda la fortaleza del proceso contencioso administrativo regulado por la Ley Nº 27584 para enfrentar aquella eventual actuación ilegal, inconstitucional y arbitraria de la que la administración no es ajena.

Esta incomprensión debe ser superada identificando adecuadamente la actuación impugnable producida ex ante al inicio del proceso contencioso administrativo, subsumiéndola en alguna de las posibilidades que nos brinda el catálogo contenido en el artículo 4 de la Ley Nº 27584 que, en nuestra opinión, no es una enumeración cerrada de posibilidades de actuaciones impugnables; hecha esa adecuada identificación, quien acuda a sede judicial deberá diseñar su pretensión en el marco del artículo 5 de la ley citada en estricta correspondencia a la identificación de la actuación impugnable. Esta correspondencia es de suma importancia pues, además de encuadrar la actividad probatoria, es en función de ella que la sentencia deberá contener una decisión no sólo con vocación de eficacia, sino con la certeza de la posibilidad de su ejecución.

No en vano el Tribunal Constitucional ha dicho “En efecto, en la jurisdicción constitucional comparada es pacífico asumir que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artículo 138.º de la Constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Sostener lo contrario significaría afirmar que sólo el amparo es el único medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a través de otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado.”[7]

Comprender el proceso contencioso administrativo en su real dimensión, es un imperativo para la judicatura más si se tiene presente que ahora está en sus manos el control de la actuación de la administración no restringida a los actos o resoluciones administrativas por efecto de las mencionadas sentencias del Tribunal Constitucional que, tradicionalmente y por inercia estaba a cargo de la jurisdicción constitucional, tal y conforme lo refleja el Informe Defensorial Nº 121 “Propuestas para una reforma de la Justicia Contencioso Administrativa desde la perspectiva del acceso a la justicia” elaborado por la Defensoría del Pueblo.

Si bien no es objeto de este trabajo, no podemos dejar de afirmar que en nuestro concepto el proceso contencioso administrativo es uno que exigido al máximo de su potencialidad es superior incluso al proceso constitucional de amparo, para lo cual sólo basta comparar sus posibilidades cautelares y de ejecución de sentencia.

VII. Análisis del caso (Cas. Nº 379-2007-Ancash)[8].

En la Resolución Casatoria Nº 379-2007-Ancash, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República se da cuenta que la primera instancia estimó una pretensión de plena jurisdicción, declarando “que la Municipalidad Distrital de Catac carece de competencia para sancionar por la ejecución de trabajos en el ámbito del derecho de vía de la Carretera Conococha Huaráz, siendo de competencia del Ministerio de Transportes y Comunicaciones”, y que en segunda instancia se revocó tal decisión, declarando su improcedencia “por considerar que la plena jurisdicción es una modalidad de acción que es posible ventilarla dentro del proceso contencioso administrativo siempre y cuando se invoque un derecho subjetivo; y que en el caso de autos no se cumple con dicha exigencia, por cuanto lo que cuestiona la actora son temas derivados de la multa que le impusiera de manera individual la Municipalidad de Catac al haber efectuado excavaciones de zanjas para el servicio público de telefonía sin contar con la correspondiente autorización municipal, y por tanto se trata de derechos de naturaleza objetiva”

El recurso de la parte agraviada con la decisión de segunda instancia argumenta que ésta “lesiona gravemente su derecho al debido proceso en su manifestación del derecho a la debida motivación de sentencias, pues la Sala sostiene una posición errónea y sin dar mayor argumento respecto de cómo califica la procedencia de la pretensión de plena jurisdicción, dado que no da las razones objetivas ni suficientemente fundadas para que sea posible comprender cómo es que arribó a la conclusión de que la pretensión de plena jurisdicción únicamente puede operar en tanto se invoque la afectación de derechos subjetivos, sin explicar el juicio lógico que los llevó a determinar los hechos y la norma concreta ”.

Esta decisión no fue casada en atención a la siguiente fundamentación que, luego de reseñar lo trascrito – que es la decisión de segunda instancia – establece lacónicamente “de lo expuesto se concluye que la Sala de origen ha motivado debidamente su decisión de revocar lo resuelto por el Juez en cuanto a la segunda pretensión principal se refiere, expresando las razones por las que estima que la declaración de plena jurisdicción resulta improcedente en el caso de autos, no habiendo por tanto incurrido en la contravención al debido proceso que denuncia”.

Entonces, si la fundamentación de la decisión de segunda instancia es la reseñada en la resolución casatoria y ella es, según ésta, una que “ha motivado debidamente su decisión de revocar lo resuelto”, corresponde analizar únicamente la fundamentación de la resolución de segunda instancia que la casatoria ha encontrado debida. En tal sentido, la decisión expresa “la plena jurisdicción es una modalidad de acción que es posible ventilarla dentro del proceso contencioso administrativo siempre y cuando se invoque un derecho subjetivo”.

Al respecto debemos decir que cuando una persona decide acudir al órgano jurisdiccional, en principio, ejercita siempre el derecho subjetivo de acción, para de ese modo lograr se constituya o declare un derecho determinado a quien lo pretende que así sea y en satisfacción del interés subjetivo del demandante, de la Puente y Lavalle[9] nos dice, con relación al concepto de derecho subjetivo, que ha sido definido como “el poder de obrar en satisfacción de los propios intereses, garantizado por la Ley”, aplicando este concepto al caso que comentamos, siempre se ejercita un derecho subjetivo al iniciar un proceso contencioso administrativo, y así siempre lo fue incluso si éste correspondía al objetivo o de nulidad, así como al subjetivo o de plena jurisdicción. La plena jurisdicción no es una modalidad de acción, pues este derecho subjetivo (el de acción) es uno solo y no admite modalidad alguna, lo que sí corresponde a la plena jurisdicción es la pretensión del demandante, es decir, que éste puede pretender desde la mera declaración de nulidad de un acto o resolución administrativa, hasta el control de cualquier actuación de la administración de las anotadas en el artículo 4 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Desde esta perspectiva existe un error al decir que “la plena jurisdicción es una modalidad de acción”.

Ahora bien, para la teoría general del proceso, una persona sólo puede motivar la actuación del órgano jurisdiccional cuando tiene un derecho subjetivo lesionado o cuando requiere la declaración de uno del que sostiene es titular. Desde ese punto de partida, motivar la actuación del órgano jurisdiccional mediante un proceso contencioso administrativo no se sustrae a tal exigencia, es decir, un administrado sólo iniciará un proceso contencioso administrativo cuando la administración haya realizado, en su agravio, cualquiera de sus actuaciones impugnables o cuando la administración no le haya reconocido un derecho del que éste se considera titular (Artículo 4 de la Ley Nº 27584). Entonces, cualquiera sea la forma de control de las actuaciones de la administración (el objeto o de nulidad y el subjetivo o de plena jurisdicción) a cargo del órgano jurisdiccional, siempre se requerirá que el demandante afirme la existencia de un derecho subjetivo vulnerado o que requiera ser declarado; en tanto ello no suceda el órgano jurisdiccional se verá imposibilitado de realizar, en el marco de un proceso contencioso administrativo, el control jurisdiccional de la actuación de la administración, puesto que ese control no puede ejercerse en abstracto, sino únicamente en un caso concreto, lo que equivale a decir que siempre debe exponerse, sostenerse y probarse que existe un derecho subjetivo comprometido.

La decisión que comentamos fundamenta “en el caso de autos no se cumple con dicha exigencia, por cuanto lo que cuestiona la actora son temas derivados de la multa que le impusiera de manera individual la Municipalidad de Catac al haber efectuado excavaciones de zanjas para el servicio público de telefonía sin contar con la correspondiente autorización municipal, y por tanto se trata de derechos de naturaleza objetiva”, pues lo que parece fue la pretensión de la parte demandante es que el órgano jurisdiccional declare, lo que en efecto fue declarado en primera instancia, “que la Municipalidad Distrital de Catac carece de competencia para sancionar por la ejecución de trabajos en el ámbito del derecho de vía de la Carretera Conococha Huaráz, siendo de competencia del Ministerio de Transportes y Comunicaciones”.

Tratando de entender esta fundamentación, partiendo además de la pretensión amparada en primera instancia, es que la parte demandante, como concesionaria del servicio de telefonía, pretendía que en abstracto se declare que una municipalidad no es la competente para imponer una sanción a la concesionaria por la ejecución de trabajos en una vía pública, sin la exposición previa de un derecho subjetivo afectado. Dicho de otro modo – siempre tratando de comprender la decisión judicial – para la segunda instancia la distribución de competencias administrativas sobre quien sanciona a una determinada concesionaria de un servicio público está consignada en normas del derecho objetivo o material (códigos, leyes especiales, etc.) ello se entiende de lo que expone “lo que cuestiona la actora son temas derivados de la multa que le impusiera de manera individual la Municipalidad de Catac al haber efectuado excavaciones de zanjas para el servicio público de telefonía sin contar con la correspondiente autorización municipal, y por tanto se trata de derechos de naturaleza objetiva”

Puede enunciarse, desde la perspectiva judicial, que la pretensión de una declaración de incompetencia de una municipalidad para imponer una multa a un concesionario del servicio público de telefonía, por el hecho de una excavación de zanjas en una vía pública, que según el demandante le correspondería dicha facultad al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, es improcedente al no invocarse – en concreto – un derecho subjetivo afectado.

Lo anterior de modo alguno quiere decir que cuando en efecto exista un acto administrativo municipal (cosa decidida) de imposición de multa al demandante (concesionario), que éste considere ha sido emitido por una autoridad incompetente, acuda al órgano jurisdiccional para que ejerciéndose el control jurisdiccional de la actuación de la administración (en este caso un acto administrativo o resolución administrativa), declare su nulidad por ser uno emitido, si acaso así lo es, por una autoridad administrativa incompetente que, como se sabe, es una causal de nulidad absoluta al estar dictada en contra de la ley.

Poniendo el tema en su real dimensión debemos concluir: a) todo proceso se inicia ejercitándose el derecho de acción que, como se sabe, es un derecho subjetivo, así como subjetivo es el derecho de pretender que un determinado derecho sea restablecido en su ejercicio, declarado o constituido mediante una sentencia judicial firme; b) un proceso contencioso administrativo adscrito al sistema subjetivo o de plena jurisdicción, como es el peruano, se inicia siempre invocando un derecho subjetivo afectado, teniendo por objeto toda actuación de la administración, incluidos, por cierto, los actos administrativos contenidos en resoluciones; c) en ningún caso puede ejercitarse el control jurisdiccional de la actuación de la administración pública en abstracto, el control siempre requiere un derecho subjetivo afectado o que requiere ser declarado.

Sobre esto último corresponde citar a Priori Posada[10] “en virtud del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, la pretensión que dirija el particular contra la Administración tendrá como finalidad no sólo revisar la legalidad del acto administrativo – como era en el antiguo sistema francés – declarando su validez e invalidez, sino que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva determina que el particular pueda plantear una pretensión solicitando una efectiva tutela a la situación jurídica subjetiva que alega que le ha sido vulnerada o que le está siendo amenazada”

En consecuencia, desde nuestro análisis, la decisión judicial de segunda instancia es una que contiene una motivación que, si bien es muy breve y puede llevar a confusiones, permite apreciar que para pretender la tutela jurisdiccional efectiva en el marco de un proceso contencioso administrativo adscrito al control subjetivo o de plena jurisdicción, debe existir siempre la vulneración de un derecho subjetivo merecedor de protección y amparo jurisdiccional, admitir lo contrario implicaría aceptar demandas que contengan pretensiones abstractas, sin que sea exigible para motivar la actuación de la administración que exista un caso realmente justiciable, es decir un derecho subjetivo.

CONCLUSIONES:

1. En el Perú ha sido preocupación constitucional la necesidad de establecer un control de la actuación de la administración pública, como lo evidencia el artículo 130 de la Constitución de 1867, habiéndose establecido en la Constitución de 1979 (Artículo 240) y en la Constitución de 1993 (Artículo 148) que dicho control es responsabilidad del Poder Judicial, en el marco de un proceso contencioso administrativo adscrito al modelo objetivo o de nulidad conforme así lo reguló también el Código Procesal Civil.

2. El legislador responsable de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (Ley Nº 27584), al configurar dicho proceso optó por hacerlo adscrito al modelo subjetivo o de plena jurisdicción, comprendiendo como objeto del control jurisdiccional un universo de actuaciones impugnables, sin limitarlo sólo al acto o resolución administrativa.

3. Pese al cambio de modelo del control jurisdiccional de la actuación de la administración a uno subjetivo o de plena jurisdicción, el 16 de abril de 2002 al entrar en vigencia la Ley Nº 27584, inercialmente se siguió considerando que el proceso contencioso administrativo estaba aún adscrito al modelo objetivo o de nulidad; esta inercia estuvo presente incluso luego de que entró en vigencia el Código Procesal Constitucional el 1 de diciembre de 2004.

4. A raíz del algunas sentencias importantes del Tribunal Constitucional (Casos: Anicama Hernández; Villanueva Valverde y Baylón Flores) recién se empieza a asumir al proceso contencioso administrativo como uno igualmente satisfactorio cuando de por medio está la vulneración de derechos constitucionales.

5. La jurisdicción ordinaria debe tomar conciencia que actualmente el proceso contencioso administrativo es uno subjetivo o de plena jurisdicción, ingresando a su ámbito de competencia conocer, a instancia de parte, todo derecho subjetivo vulnerado por una actuación de la administración pública que, sin carácter limitativo, esté descrita en el artículo 4 de la Ley Nº 27584.

6. Sólo una cabal comprensión del Proceso Contencioso Administrativo (Ley Nº 27584) permitirá que éste se constituya en un proceso que restituya realmente derechos constitucionales vulnerados o aquellos reconocidos en la ley a favor de los administrados, materializando en el primer caso su vocación de ser un proceso igualmente satisfactorio y, en el segundo, un proceso que no deje exento de control de legalidad ninguna actuación de la administración, cuando ésta afecte un derecho subjetivo del administrado.
[1] Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco. Actual miembro de la Sala Mixta Itinerante y Descentralizada de La Convención con sede en Cusco.
[2] Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy, Código Procesal Constitucional, Proceso contencioso administrativo y derechos del administrado, Palestra, Lima, 2004, pp. 154 a 157.
[3] El hábeas corpus y amparo en la Constitución de 1979, para luego en la Constitución de 1993 reconocerse además el hábeas data e impropiamente el proceso de cumplimiento.
[4] Priori Posada, Giovanni F, Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, ARA Editores, Lima 2002, segunda edición, P. 325.
[5] No olvidemos que el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional admite la existencia de procesos ordinarios, igualmente satisfactorios, para la protección de derechos constitucionales amenazados o vulnerados, siendo el contencioso administrativo uno de ellos.
[6] Priori Posada, Giovanni F, Ídem, P. 326.
[7] STC. 0206-2005-PA/TC. F. 5
[8] Publicada en el diario oficial El Peruano en su edición del 2 de enero de 2008.
[9] De la Puente y Lavalle, Manuel, “La Teoría del Título y el Modo”, en Estudios sobre el Contrato de Compraventa, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1999, P. 9.
[10] Ídem, P. 101.

LOS TRABAJADORES COMPRENDIDOS EN LA LEY Nº 24041 Y EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

2008-08-03T17:59:00.000-07:00

Sumario:

I. Antecedentes. II. Planteamiento del problema. III. El derecho a restituirse. IV. La actuación impugnable. V. La pretensión. VI. La vía procedimental. VII. La sentencia. VIII. La acumulación de pretensiones. IX. La medida cautelar. X. Conclusiones.

I. ANTECEDENTES.

La administración pública usualmente contrata personal al amparo del artículo 15 del Decreto Legislativo Nº 276[2]., en muchos casos dicho personal se encuentra comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041[3], que establece un sistema de protección contra el despido para los trabajadores comprendidos en su ámbito de aplicación, cuando estos han sido contratados por un plazo mayor al año y se encuentran realizando labores de carácter permanente o, cuando habiéndoseles contratado por un plazo inferior al año, continúan laborando con sucesivas renovaciones contractuales o sin ellas, realizando siempre labores de carácter permanente.

La Ley Nº 24041 establece, en esencia y como ya expresamos, un sistema de protección contra el despido para los trabajadores contratados por la administración pública, que vengan laborando más de un año y realizando labores de carácter permanente. Decimos que es un sistema de protección contra el despido en la medida que no puede despedirse a un trabajador comprendido en su ámbito de aplicación, a menos que medie un debido proceso administrativo disciplinario en el marco de lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 276 y el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM., lo que equivale a decir que no puede despedirse a dicho personal si no existe una causa de despido y previo el debido proceso que garantice una clara y precisa imputación de una falta laboral, un plazo razonable para la defensa correspondiente y que la decisión sancionatoria esté impuesta por las instancias facultadas legalmente para ello, debiendo ser razonable y proporcional a la gravedad de la falta, así como debidamente fundamentada para evitar la arbitrariedad de la medida. En síntesis, el sistema de protección contra el despido de un trabajador contratado por la administración pública, comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041., es el mismo que protege a un trabajador comprendido en la carrera pública.

En la realidad, y por diversas razones, la administración pública decide concluir la relación laboral establecida entre ella y aquellos trabajadores contratados y comprendidos en la Ley Nº 24041,[4] generándose para los trabajadores despedidos la posibilidad de ejercer su derecho de acción para pretender, en esencia, su reincorporación en su puesto de trabajo.

Antes de la sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 0206-2005-AA/TC. (Caso Baylón Flores), los trabajadores despedidos comprendidos en la Ley Nº 24041., hacían valer su derecho mediante el proceso constitucional de amparo (antes regulado por la Ley Nº 23506 y ahora por el Código Procesal Constitucional) y, en efecto, si demostraban su contratación superior al año y que realizaban labores de carácter permanente, se ordenaban sus reposiciones en el centro de trabajo, dejando en claro que la pretensión acumulada de pago de remuneraciones dejadas de percibir era improcedente en sede constitucional, dejándose a salvo el derecho a solicitar la indemnización correspondiente[5].

Luego de la indicada sentencia constitucional, que es precedente de observancia obligatoria, los trabajadores comprendidos en la Ley Nº 24041, deben hacer valer su derecho mediante el proceso contencioso administrativo (Ley Nº 27584), al considerarse ésta una vía procesal igualmente satisfactoria para la protección de los derechos constitucionales identificables en la Ley Nº 24041 (derecho al debido proceso y derecho al trabajo) en aplicación, además, del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional. Esta decisión se ha materializado en muchas resoluciones del Tribunal Constitucional luego del precedente mencionado y en varios casos que incluso estaban en giro.

Es importante mencionar que la contratación temporal autorizada por el artículo 15 del D. Leg. Nº 276 es susceptible de desnaturalización, al igual que en el ámbito de la legislación laboral privada, cuando: a) la labor desempeñada es de carácter permanente y, b) cuando el plazo de la contratación excede el año o, c) cuando el contrato venció y el trabajador sigue prestando sus servicios por más de un año en labores de carácter permanente. En la práctica sucede que los trabajadores que venían laborando por más de un año, desempeñando labores de carácter permanente, son despedidos de hecho y sin invocación de causa o alegando la conclusión de un contrato temporal, que corresponderá analizarse en sede judicial si se desnaturalizó o no.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que el hecho de estar comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041, no implica de modo alguno el ingreso a la carrera pública a la que, conforme a la Constitución, al Decreto Legislativo Nº 276 y el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM., se accede únicamente por concurso público.

II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.[6]

Dichos trabajadores acuden a sede judicial con la finalidad de obtener tutela jurisdiccional efectiva para el reestablecimiento de su derecho constitucional al trabajo, denominando a sus demandas de varias formas, identificando de una u otra forma la actuación impugnable, planteando y acumulando de modo diverso sus pretensiones.

Esta imprecisión, que aparentemente es terminológica, ha ocasionado también la misma imprecisión al momento de admitirse las demandas, de emitirse los autos de saneamiento, de fijarse los puntos controvertidos y admitirse los medios de prueba; demás está decir que en dicho escenario, al momento de emitirse las sentencias, también existirán problemas no sólo en el razonamiento interno de las mismas, sino en los términos en los que deberán ejecutarse. En consecuencia, es de suma importancia determinar: a) cual es el derecho que debe restituirse, b) cuál es la actuación impugnable, c) cuál es la pretensión que ella contiene y, d) si es posible su acumulación, en aras de la eficacia del proceso y lo que en él se resuelva para poder ejecutar lo decidido.

Lo planteado es importante, tanto al elaborar la demanda y diseñar su petitorio, como al momento de dirigir y decidir en el proceso contencioso administrativo. Esta importancia además tiene sustento en la propia Ley del Proceso Contencioso Administrativo, Ley Nº 27584 (LPCA) que establece cuáles son las actuaciones impugnables (Art. 4), cuáles son las pretensiones posibles de hacerse valer (Art. 5) y, finalmente, cuál es el contenido de la sentencia, la misma que se da en función de las pretensiones (Art. 38).

Reflexión a parte merecerá la posibilidad de solicitar y conceder medidas cautelares en el marco de un proceso contencioso administrativo, iniciado por un trabajador despedido que esté comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041.

III. EL DERECHO A RESTITUIRSE.

Sin duda, el derecho a restituirse es el derecho constitucional al trabajo, pues este derecho es el que se venía ejerciendo al momento en el que el trabajador fue despedido; vinculado a este derecho está el de no ser despedido sin un debido proceso; como se aprecia, estos dos derechos son de nivel constitucional, establecidos en los artículos 22 y 139.3 de la Constitución.

Prueba de su constitucionalidad es que antes las pretensiones relacionadas a la Ley Nº 24041 transitaban por el proceso constitucional de amparo y ahora, sin dejar de tener esa naturaleza, dichas pretensiones transitan por el proceso contencioso administrativo en la medida que éste es, en esencia, igualmente satisfactorio[7]. En consecuencia, si un trabajador contratado por la administración pública para una labor de carácter temporal, es despedido luego de un año y cuando venía desempeñando labores de carácter permanente, se le vulnera los derechos constitucionales indicados, correspondiendo restituirlo en el ejercicio pleno de su derecho al trabajo y al debido proceso.

IV. LA ACTUACIÓN IMPUGNABLE.

La actuación impugnable es la establecida en el inciso 6 del artículo 4 de la LPCA. Esta norma establece “Artículo 4.- Actuaciones impugnables.- Conforme a las previsiones de la presente ley y cumpliendo los requisitos expresamente aplicables a cada caso, procede la demanda contra toda actuación realizada en ejercicio de potestades administrativas. Son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas: (...) 6. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administración Pública”.

Entonces, cuando la administración despide a un trabajador contratado por ella, que está comprendido en el ámbito de protección contra el despido arbitrario establecido en la Ley Nº 24041, está realizando una acción positiva sobre su personal dependiente.

Esta actuación puede presentarse en diversas formas, la más primitiva de todas es el despido de hecho que se materializa con un cierra puertas para el trabajador, caso en el que deberá ser necesaria una constatación policial de dicha medida, pues será de cargo del trabajador acreditar la existencia del hecho del despido, tal y como sucede en el régimen laboral privado y sucedía en sede constitucional; caso distinto es el que a veces se presenta cuando al trabajador se le notifica administrativamente que su contrato no será renovado, o que el contrato vence una determinada fecha y cuando en ambos casos se indica que debe hacerse una entrega del cargo un determinado día. En uno u otro caso, el trabajador tendrá en sus manos la prueba idónea con la que acreditará la actuación administrativa impugnable.

Es importante tener presente que lo establecido en la Ley Nº 24041., al margen de ser un sistema de protección contra el despido arbitrario respecto a los trabajadores comprendidos en su ámbito de aplicación, impone, en esencia, al Estado como empleador una obligación de no hacer, que consiste en no despedir a un trabajador si no es mediando la imputación de una falta laboral como causal de despido, en el marco de un debido proceso administrativo disciplinario establecido y regulado en el Decreto Legislativo Nº 276 y el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM.

Desde esa perspectiva, quien despida a un trabajador contratado por la administración pública, comprendido en el ámbito de aplicación y protección de la Ley Nº 24041, lo hace incumpliendo una obligación de no hacer que, al vulnerar derechos constitucionales como ya tenemos expuesto, contraviene lo establecido en el artículo 38 de la Constitución[8].

V. LA PRETENSIÓN.

La pretensión, conforme lo demostramos en adelante, es la establecida en el inciso 2 del artículo 5 de la LPCA, este artículo establece “Artículo 5.- En el proceso contencioso administrativo podrán plantearse pretensiones con el objeto de obtener lo siguiente: (...) 2. El reconocimiento o reestablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines” (el subrayado nos corresponde).

Si el trabajador acredita en el proceso que al momento de su despido estaba comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041, su pretensión será el reestablecimiento de su derecho constitucional al debido proceso y al trabajo, en consecuencia, su reposición en su puesto de trabajo, que no es sino, como dice la norma, “la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines”, es decir, para el reestablecimiento pleno en el ejercicio de dichos derechos, no está demás tener presente que dicha pretensión transita además por la declaración del despido como arbitrario y la acreditación en el proceso, de la desnaturalización de su contrato de trabajo.

Como hemos indicado, las pretensiones basadas en la Ley Nº 24041 transitaban anteriormente por el proceso constitucional de amparo y, en obsequio a la finalidad de dicho proceso, cuando se declaraban fundadas las demandas se restituía al demandante en el ejercicio de su derecho al trabajo, reponiéndolo en su puesto de trabajo; como se aprecia de la trascripción del artículo 5.2 de la LPCA, el reestablecimiento del ejercicio del indicado derecho es una pretensión que muy bien puede transitar por este proceso sin perder de vista, en ningún caso, su naturaleza constitucional.

El Juez que tenga la responsabilidad de dirigir un proceso contencioso administrativo con la pretensión anotada, deberá estar conciente que tiene que ser lo suficientemente diligente para conducirlo y hacerlo eficaz en aras del derecho constitucional en cuestión. Al respecto el Tribunal Constitucional ha dicho acertadamente lo siguiente: “5. En efecto, en la jurisdicción constitucional comparada es pacífico asumir que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artículo 138 de la Constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Sostener lo contrario significaría afirmar que sólo el amparo es el único medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a través de otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado (…)”[9].

VI. LA VIA PROCEDIMENTAL.

La LPCA establece en sus artículos 24 y 25, de acuerdo a las pretensiones contenidas en las demandas, dos vías procedimentales, el proceso sumarísimo y el proceso especial. De acuerdo al artículo 24, las pretensiones establecidas en los incisos 3 y 4 del artículo 5 deben transitar por la vía del proceso sumarísimo y, por exclusión, de acuerdo al artículo 25 las demás pretensiones transitan por el proceso especial.

Si aceptamos, entonces, que la pretensión de un trabajador comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041 es la establecida en el inciso 2 del artículo 5 de la LPCA, ésta debe tramitarse en la vía del proceso especial.

VII. LA SENTENCIA.

No es objeto del presente trabajo desarrollar en extenso el significado del principio de congruencia en el área procesal, sin embargo, sólo nos interesa tener presente que de acuerdo a este principio procesal, en su dimensión externa, nos informa que debe existir exacta correspondencia entre la pretensión formulada en la demanda y la decisión judicial expedida en función de ella y, que en la dimensión interna del principio, la sentencia no puede contener intrínsecamente contradicciones.

Al respecto es oportuno citar la siguiente resolución casatoria “Que, el principio de congruencia procesal es la conformidad de expresión, concepto y alcance entre el fallo y las pretensiones de las partes formuladas en el proceso; resultando por ello incongruente, la sentencia que resuelve un punto no controvertido ni demandado, o aquella que revela absoluta contradicción entre los razonamientos jurídicos expuestos en la parte considerativa y en la resolutiva”[10]

Teniendo presente lo dicho, aceptando que la actuación impugnable es la establecida en el artículo 4.6 de la LPCA y que la pretensión es la establecida en su artículo 5.2., debe aceptarse que la decisión correspondiente en la sentencia es la establecida en el artículo 38.2 de dicha ley.

Este artículo establece “Artículo 38.- Sentencias estimatorias.- La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función de la pretensión planteada lo siguiente: (...) 2. El restablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica lesionada, aun cuando no hayan sido pretendidas en la demanda” (el subrayado nos corresponde).

Aquí es oportuno mencionar el problema real que representa para el juzgador que las demandas suscritas por los trabajadores comprendidos en la Ley Nº 24041 no identifiquen adecuadamente la pretensión que refleje su derecho a una tutela jurisdiccional efectiva. El primer efecto de ese problema real es que mecánica e inercialmente se admita la demanda en una vía procedimental equivocada y que en su oportunidad, el juzgador tenga problemas al diseñar su decisión entre las posibilidades que brinda el artículo 38 de la LPCA y ejecutar la misma en el marco de su artículo 40.

En todo caso, en función al principio de suplencia de oficio establecido en el artículo 4 de la LPCA y al derecho constitucional que subyace a la pretensión del demandante, en nuestro entender el Juez está facultado para disponer, pedagógicamente, se subsanen las deficiencias en el diseño del petitorio contenido en la demanda, para admitirla en la vía procesal correspondiente y, en su oportunidad y en forma correcta establecer los puntos controvertidos teniendo presente que en función de ellos girará la actividad probatoria y se sustentará la sentencia.

VIII. LA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES.

Es indudable que la pretensión preeminente de un trabajador despedido que está comprendido en la Ley Nº 24041, es el reestablecimiento de su derecho constitucional al trabajo que se materializa con su reposición en su puesto de trabajo. Sin embargo, no menos cierto es que el trabajador despedido inconstitucionalmente queda privado de sus remuneraciones durante el plazo de duración del proceso, es decir, durante el lapso de tiempo que media entre su despido y su reposición que, en muchos casos, no es inmediata puesto que se va dilatando por diversos motivos. Adicionalmente, en muchos casos el trabajador considera que su despido le ha ocasionado un daño que debe ser indemnizado.

Si bien en abstracto, en una demanda contencioso administrativa sí es posible la acumulación objetiva, conforme así lo establece el artículo 6 de la LPCA, corresponde analizar si en concreto es posible acumular a la pretensión principal del reestablecimiento al derecho del trabajo, en forma accesoria, el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha del despido hasta su efectiva reposición y, además, en forma autónoma la de indemnización de daños.

Respecto al pago de las remuneraciones dejadas de percibir mientras dure el proceso judicial.

El antecedente laboral privado más próximo pasado está en la Ley Nº 24514 que establecía el denominado proceso de calificación del despido, como arbitrario o injusto, es decir, por haberse efectuado sin cumplir las formalidades para el despido o cuando habiéndose cumplido dichas formalidades, no se acreditase en juicio la causal de despido.

En ese contexto, si el trabajador tenía éxito su despido era, según el caso, declarado arbitrario o injusto, ordenándose su reposición y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir. Actualmente, siempre en el régimen laboral privado, dicha posibilidad sólo cabe en el proceso laboral de impugnación de despido por causal de nulidad, en cuyo caso y de triunfar el trabajador, se ordena su reposición y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, conforme al Decreto Supremo Nº 03-97-TR. En ambos casos, en el antecedente y en el vigente, nótese que la autorización para el pago de las remuneraciones dejadas de percibir por el tiempo que dure el proceso está contemplada por la ley.

Ahora bien, cuando las pretensiones de reposición en el puesto de trabajo al amparo de la Ley Nº 24041 transitaban por el proceso constitucional de amparo, antes de la sentencia del Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 0206-2005-AA/TC, esta instancia declaraba improcedente el pago de las remuneraciones dejadas de percibir durante el proceso constitucional, con los fundamentos de que el amparo era restitutivo de derechos y que no podía pagarse por un trabajo no realizado, en todo caso se dejaba a salvo el derecho para solicitar la indemnización correspondiente por el daño producido.

Si se admite, mutatis mutandis, que ahora las pretensiones basadas en la infracción de la Ley Nº 24041, es decir, de los derechos constitucionales ya mencionados, transitan por el Proceso Contencioso Administrativo (Ley Nº 27584), por ser una vía procesal igualmente satisfactoria para dichos derechos y que esta norma, de acuerdo a lo dicho y respecto de la pretensión ya mencionada tiene por objeto “reestablecer” el derecho del trabajador reponiéndolo en su puesto de trabajo, bajo la misma lógica de la finalidad del proceso constitucional de amparo no procedería el pago de las remuneraciones dejadas de percibir.

No obstante ello, es oportuno citar dos resoluciones que en segunda instancia expidió la Sala Transitoria y Social de la Corte Suprema de la República, que habilitan la posibilidad de pretender, acumulativamente y en forma accesoria, el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, y que es posible jurídicamente pretender el pago de las remuneraciones dejadas de percibir aun cuando no haya habido prestación efectiva de servicios, cuando la decisión de concluir la relación laboral no es del trabajador, sino del empleador. Estas resoluciones son las siguientes:

a) “Octavo.- Que, respecto al extremo de remuneraciones devengadas, esta Sala Suprema, en reiterada jurisprudencia, ha establecido que este concepto demandado debe ampararse, por cuando al determinarse judicialmente la nulidad de la resolución de cese temporal emitida por la demandada, al restablecerse la relación laboral después de la citada nulidad, existe de hecho un período donde la afectada no realizó labor efectiva, pero por decisión unilateral del empleador; Noveno.- Que, el período descrito en el considerando anterior, no se encuentra regulado en el sector público, por ende debe aplicarse en forma analógica lo normado en el régimen laboral de la actividad privada sin restricción de ninguna naturaleza, de conformidad con lo establecido en el artículo cuarto del Título Preliminar del Código Civil”[11]
b) “Tercero: Que, todo cese, cuando es injustificado, origina daño económico al trabajador sujeto a dicha medida y posteriormente cuando se restablece la relación laboral, deja un período donde el afectado no realizó labor efectiva por decisión unilateral del empleador, y lógicamente aquél se ve perjudicado económicamente. (…) Sexto: Que, si bien las Leyes de Presupuesto de la República establecen que no deben existir pagos de remuneraciones por días no laborados, ello debe entenderse que esa carencia de labor debe provenir de la decisión del trabajador”[12]

En consecuencia, somos de la opinión que a la pretensión principal del reestablecimiento al derecho al trabajo, puede acumularse, en forma accesoria, el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha del despido hasta la efectiva reposición en el centro de trabajo, más los correspondientes intereses de acuerdo a la tasa del interés legal. Asimismo que es posible pretender el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, cuando el trabajador despedido que estaba comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041, logró su reincorporación en su puesto de trabajo ya sea mediante un proceso constitucional de amparo cuando aún ello era posible o mediante un proceso contencioso administrativo en los que no se haya hecho valer dicha pretensión.

Si se toma posición por la improcedencia del pago de las remuneraciones dejadas de percibir, se abre la posibilidad de obtener su pago a título de indemnización, para lo cual deberá plantearse la pretensión de manera principal (autónoma), pues si bien puede acreditarse la arbitrariedad del despido, no necesariamente se acreditará la existencia del daño, al respecto Arrarte Arisnabarreta expresa “En efecto, imaginemos una demanda de impugnación de resoluciones administrativas e indemnización por los daños causados por la conducta dolosa o negligente de la Administración. La segunda pretensión – la indemnizatoria – si bien requiere de un pronunciamiento favorable previo de la primera pretensión – la de impugnación – no necesariamente será amparada como una consecuencia de ésta, ya que conserva su individualidad en la medida que tiene presupuestos propios para ser acogida por el órgano jurisdiccional, así se deberá probar la existencia misma del daño invocado la responsabilidad del demandado, etc; es decir, si bien son pretensiones vinculadas puede perfectamente recibir pronunciamientos diversos. A este tipo de acumulación que si bien no ha sido regulada con “nombre propio” pero que es evidente que puede presentarse y que resulta procedente dentro de nuestro sistema procesal le denominaremos acumulación de pretensiones autónomas”[13]. En este caso será menester solicitar una indemnización por lucro cesante, que no es otra cosa que las remuneraciones dejadas de percibir mientras dure el proceso judicial y, la que corresponda al daño moral sufrido por efecto de la pérdida del trabajo, si acaso el demandante lo considera y puede acreditarlo.

Respecto al pago de una indemnización de daños y perjuicios.

Preliminarmente debemos recordar que el Tribunal Constitucional, como ya se explicó, estableció cuando aún las pretensiones al amparo de la Ley Nº 24041 transitaban por el proceso constitucional de amparo, la negativa al pago de las remuneraciones dejadas de percibir, dejándose a salvo el derecho a lograr dicho pago a título de indemnización.

Ahora bien, la posibilidad de acumulación de esta pretensión a la del reestablecimiento al derecho al trabajo, debe ser determinada teniendo presente para ello los artículos 13.3 y 26 de la LPCA, los que en nuestro concepto deben ser interpretados, para su correcta aplicación, en forma sistemática.

El artículo 26 de la LPCA establece: “La pretensión de indemnización de daños y perjuicios se plantea como pretensión principal, de acuerdo a las reglas de los Código Civil y Procesal Civil.” Una interpretación de esta norma nos llevaría a la conclusión que, en principio, la pretensión de indemnización no puede ser tramitada en el marco del proceso contencioso administrativo regulado por la Ley Nº 27584 y, en segundo lugar, que dicha pretensión sólo puede plantearse como principal y no en forma accesoria como usualmente se le suele llamar a esta pretensión.

Sin embargo, el artículo 13 de la LPCA establece: “La demanda contencioso administrativa se dirige contra: (…) 3. La entidad administrativa cuyo acto u omisión produjo daños y su resarcimiento es discutido en el proceso.” (el subrayado nos corresponde). Interpretando esta norma, de acuerdo al problema planteado, podemos concluir que sí es posible acumular la pretensión autónoma (léase principal) de indemnización a la de reestablecimiento del derecho al trabajo, pues el despido es el acto que habría producido los daños a ser indemnizados en el caso que esta última pretensión haya sido estimada como producto de la prueba aportada, puesto que la norma trascrita autoriza a que su resarcimiento sea discutido en el proceso.

¿Pueden acumularse a la pretensión de reestablecimiento al derecho al trabajo, en forma accesoria el pago de las remuneraciones dejadas de percibir y en forma autónoma la de indemnización?.

Explicando brevemente la pregunta formulada, debe entenderse que al probarse que el demandante sí estaba en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041, la pretensión principal es la de su reposición en el puesto de trabajo, es decir, el reestablecimiento del ejercicio del derecho al trabajo.

El pretender el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde el momento del despido hasta el efectivo reestablecimiento del derecho al trabajo es, sin duda, una pretensión accesoria, pues su estimación será una lógica consecuencia de la estimación de la principal.

Ahora bien, teniendo presente que el daño puede ser patrimonial y extra patrimonial, el despido arbitrario de un trabajador implicará, sin duda, un daño patrimonial traducido en la sumatoria de las remuneraciones dejadas de percibir desde el despido hasta su reposición en su puesto de trabajo (lucro cesante) y, el daño extra patrimonial será el daño moral ocasionado en el trabajador al generarse en él, como producto de su pérdida de empleo, un estado de depresión y aflicción.

Pero, ¿por qué hemos explicado la pregunta?. La razón es simple, si el demandante pretende accesoriamente el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, que como hemos visto es posible de ser pretendido y estimado, en realidad está pretendiendo el pago de aquello que legítimamente debió haber percibido por concepto remunerativo si acaso no hubiese sido despedido, lo que equivale a decir que está pretendiendo y en efecto lo logrará, el pago de un lucro cesante, concepto este que ya no podrá ser pretendido como uno de los componentes de la indemnización del daño como patrimonial.

Entonces, si se logra el pago de las remuneraciones dejadas de percibir ¿cuál será la causa única y posible de ser indemnizada? A nuestro entender, únicamente el daño moral ocasionado en la víctima conforme así lo establece el artículo 1322 del Código Civil. Es importante tener presente para explicar la razón de la aplicabilidad de este artículo del Código Civil, aunque nos adscribimos a la posición de la unidad del sistema de responsabilidad civil, que el despedir arbitrariamente a un trabajador implica inejecutar una obligación de no hacer, cual es la de no despedir a un trabajador si no es por una causa justa de despido y previo el debido proceso administrativo; sobre esta precisión es importante citar a Pasco Cosmópolis, quien refiriéndose a la indemnización por despido dice “Tal indemnización, en nuestro concepto, es a la par una medida pasiva de salvaguarda del ingreso, como también una sanción jurídica a un incumplimiento contractual del empleador” [14] (el subrayado nos corresponde).

Hecha esta explicación corresponde precisar, a modo de conclusión en el tema tratado, que si se acumula en forma accesoria el pago de las remuneraciones dejadas de percibir a la de reposición, ya no será procedente solicitar, vía indemnización, el pago del daño patrimonial ocasionado y traducido en el lucro cesante (remuneraciones dejadas de percibir), sino únicamente si se pretende el pago de la indemnización por el daño moral ocasionado por el hecho del despido.

En consecuencia, corresponderá al Juez del proceso en cada caso particular analizar la forma de cómo está construida la demanda y el diseño de las pretensiones para así proceder conforme al inciso 4 del artículo 2 de la LPCA y, en su caso, conforme al artículo 7 de su artículo 21.

En resumen, el petitorio de la demanda puede diseñarse en dos formas: a) la pretensión principal será la de reposición en el puesto de trabajo y la accesoria a ésta será la de pago de la remuneraciones dejadas de percibir más el pago del interés legal, pudiendo acumularse, como principal y autónoma en materia probatoria, la de indemnización por daño moral o, b) la pretensión principal será la de reposición en el puesto de trabajo, pudiendo acumularse, como principal (autónoma), la de indemnización de daños compuesto por el lucho cesante (remuneraciones dejadas de percibir) y por daño moral causado.

IX. LA MEDIDA CAUTELAR.

Cuando un trabajador comprendido en la Ley Nº 24041 es despedido, prescindiendo del debido proceso administrativo establecido para ello, y pretende su reposición en su puesto de trabajo, generalmente solicita en su demanda se dicte una medida cautelar de innovar consistente en su reposición en el centro de trabajo. La pregunta es ¿será procedente la medida cautelar en la forma y modo solicitados? Para responder la pregunta debemos previamente analizar si existe verosimilitud del derecho y peligro en la demora.

En casos como el descrito, la verosimilitud del derecho es evidente y de fácil verificación al tenerse a la vista los documentos que acreditan la existencia de la relación laboral, el tiempo de la misma, las labores desarrolladas y el hecho del despido. Pero lo mismo no sucede, en nuestra opinión, respecto al peligro en la demora. En nuestra opinión, dicho peligro no existe, pues no obstante que el proceso contencioso administrativo dure de uno a dos años, la administración que despidió al trabajador incumpliendo la Ley Nº 24041, deberá reponerlo sin discusión ni pretexto alguno. En oposición a lo dicho, existe posición que sostiene que debe concederse la medida cautelar de innovar (reposición), basada en la existencia de la verosimilitud del derecho y porque se le priva al trabajador de su fuente de ingresos[15].

La LPCA regula el tema de las medidas cautelares en su capítulo VI (arts. 35 al 37)[16] y en su artículo 35 establece lo siguiente: “La medida cautelar podrá ser dictada antes de iniciado un proceso o dentro de éste, siempre que se destine a asegurar la eficacia de la decisión definitiva.”. En concordancia con ello, el artículo 36 establece: “La medida cautelar se dictará en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva, siempre que (...)” y, en su inciso 2), que trata precisamente del peligro en la demora, se expresa “De los fundamentos expuestos por el demandante se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro en la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable.” (los subrayados nos corresponden)

Suscribimos totalmente lo manifestado por Priori Posada[17], respecto al texto “(…) o por cualquier otra razón justificable.” en el inciso 2 del artículo 36 de la LPCA., que indicando es copia fiel del artículo 611 del Código Procesal Civil dice “Con ello, no se hace sino repetir el error del Código Procesal Civil al incluir la frase cualquier otra razón justificable”, sosteniendo a su vez “En nuestra opinión, no vemos que algo distinto al peligro en la demora – en los términos en los que lo hemos definido en el presente trabajo – pueda justificar el dictado de una medida cautelar. Creemos que no existen “otros motivos” que justifiquen el dictado de una medida cautelar, que no sea el temor de daño jurídico inminente derivado de la demora del proceso.”[18]

Desde esa perspectiva, que compartimos, razones extra procesales como el privarse del ingreso producto del trabajo al trabajador despedido mientras dure el proceso, no constituyen en sí un peligro en la demora, entendiendo por este lo dicho por Monroy Palacios: “está referido a la amenaza de que el proceso se torne ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación procesal hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva (...) El periculum in mora está destinado, específicamente, a proteger que lo pedido al momento de demandar (petitorio) sea pasible de obtener una tutela efectiva en caso de que la sentencia declare fundada la demanda”[19] y, en concordancia Priori Posada expresa “Por ello, el tiempo que toma el proceso se convierte en la mayor amenaza a su efectividad. La noción de peligro en la demora parte de esa constatación, y constituye no sólo un presupuesto cuya presencia es necesaria para dictar una medida cautelar, sino que además es la justificación de su propia existencia (…) En ese sentido, el peligro en la demora es el temor de que la necesaria demora del proceso genere que la sentencia a dictarse en él no sea efectiva.”[20].

X. CONCLUSIONES.

1. La Ley Nº 24041 establece un sistema de protección contra el despido arbitrario para aquellos trabajadores contratados por la administración pública que desarrollen labores de carácter permanente y por más de un año, consistente en que no podrán ser despedido si es que no existe una causa de despido y un previo proceso administrativo disciplinario, establecido en el Decreto Legislativo Nº 276 y el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM. Estar comprendido en este sistema de protección no implica de modo alguno el acceso a la carrera pública.

2. Si un trabajador comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley Nº 24041 es despedido, puede acudir a sede judicial, acreditando en el marco del proceso contencioso administrativo correspondiente: a) haber estado contratado por más de un año ininterrumpido, desarrollando labores de carácter permanente y, b) que se violaron sus derechos constitucionales al trabajo y al debido proceso, pretendiendo su reposición en su puesto de trabajo, es decir, el reestablecimiento del ejercicio de los mencionados derechos.

3. La actuación impugnable es la establecida en el inciso 6 del artículo 4 de la LPCA; la pretensión correspondiente es la contemplada en el inciso 2 de su artículo 5 y, la sentencia deberá ordenar lo expresado en el inciso 2 del artículo 38 de la misma LPCA, para así lograr la tutela jurisdiccional efectiva. La vía procesal correspondiente es la del proceso especial, contemplada en su artículo 25.

4. Son acumulables a la pretensión principal de reposición en el puesto de trabajo, en forma accesoria, la de pago de las remuneraciones dejadas de percibir y en forma principal (autónoma), la de pago de indemnización por daño moral. Siendo posible un segundo diseño del petitorio en el que la pretensión principal sea la reposición en el puesto de trabajo y, en forma principal (autónoma), la de pago de indemnización por lucro cesante (equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir) y daño moral. Nótese que en esta segunda opción el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, son parte de la indemnización (lucro cesante).

5. Si un trabajador comprendido en la Ley Nº 24041 hubiese logrado su reposición en su puesto de trabajo, aún como producto de un proceso de amparo o en uno contencioso administrativo, sin haber obtenido el pago de sus remuneraciones y/o la indemnización correspondientes, podría aún pretender el pago de dichas remuneraciones y/o la indemnización en otro proceso, siempre y cuando dichas pretensiones no hayan prescrito.

[1] Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco. Miembro de la Sala Mixta Itinerante de La Convención. Correo electrónico: fmurilloflores@gmail.com
[2] Decreto Legislativo Nº 276. Artículo 15.- La contratación de un servidor para realizar labores administrativas de naturaleza permanente no puede renovarse por más de tres años consecutivos. Vencido este plazo, el servidor que haya venido desempeñando tales labores podrá ingresar a la Carrera Administrativa, previa evaluación favorable y siempre que exista la plaza vacante, reconociéndosele el tiempo de servicios prestados como contratado para todos sus efectos. Lo dispuesto en este artículo no es aplicable a los servicios que por su propia naturaleza sean de carácter accidental o temporal.
[3] Ley Nº 24041. Artículo 1.- Los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 15 de la misma ley.
[4] Es común encontrar esta problemática luego del cambio de gobierno en los gobiernos regionales o locales.
[5] Era evidente que el lucro cesante lo constituyen las remuneraciones dejadas de percibir por efecto de un despido con infracción al derecho al trabajo y al debido proceso.
[6] Este problema es descrito conforme a la experiencia en la Corte Superior de Justicia de Cusco.
[7] Al respecto téngase presente lo residual del amparo, establecido por el Código Procesal Constitucional, en lugar de su alternatividad conforme a la Ley Nº 23506.
[8] Constitución Política. “Artículo 38.- Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”.
[9] Exp. Nº 0206-2005-PA/TC.
[10] Casación 1263-2006-Cajamarca. El Peruano del 30 de noviembre del 2006. p. 17815.
[11] Sentencia de Vista del 9 de junio de 2003. Apelación Nº 1484-2002-Cusco.
[12] Sentencia de Vista del 10 de junio de 2003. Apelación Nº 1321-2002-Cusco.
[13] Arrarte Arisnabarreta, Ana María, “Sobre el litisconsorcio y la intervención de terceros, y su tratamiento en el Código Procesal Peruano, en Revista Peruana de Derecho Procesal I, Lima, Estudio Monroy Abogados, Lima 1997. p 132.
[14] Pasco Cosmópolis, Mario, “La indemnización por despido injustificado, naturaleza jurídica y manifestaciones en la legislación comparada”. Actualidad Jurídica de Gaceta Jurídica, Tomo 169, Lima, Diciembre 2007, p. 278.
[15] Estas dos posiciones pueden verificarse en los procesos contencioso administrativos iniciados por trabajadores comprendidos en la Ley Nº 24041 en la Corte Superior de Justicia del Cusco, durante el año 2007.
[16] Debe tenerse presente, en todo caso, que le es supletorio el Código Procesal Civil de acuerdo a su primera disposición final.
[17] Priori Posada, Giovanni F, La tutela cautelar su configuración como derecho fundamental, Ara editores, Lima 2006. p. 59.
[18] Op. Cit. p. 52.
[19] Monroy Palacios, Juan José, Bases para la formación de una Teoría Cautelar, Lima, Comunidad 2002. p.176.
[20] Op. Cit. p.36.