El Magistrado Constitucional

La jurisdicción constitucional se inauguró en el Perú cuando se estableció en la Constitución de 1979 el Tribunal de Garantías Constitucionales (TGC), a partir de su vigencia, el Perú tuvo en sede de dicho Tribunal el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, es decir, la facultad de expulsar del sistema jurídico una ley que estuviese por la forma o por el fondo en contra de la Constitución, de esa manera – al menos en teoría – estaba garantizada su supremacía normativa. Pero junto a esa misión, el constituyente también le encomendó al indicado tribunal el conocimiento de los procesos constitucionales de la libertad (el amparo y el hábeas corpus).

Posteriormente la Constitución de 1993 consideró también en su seno la jurisdicción constitucional, personificada en el ahora denominado Tribunal Constitucional (TC), encomendándosele, básicamente, las mismas responsabilidades constitucionales.

Según la historia, el balance del desempeño del TGC fue negativo[2] (1980-1992), frente al balance que ahora podría hacerse del que corresponde al TC (1993-2009) que a diferencia del anterior estaría centrado más en uno cualitativo que cuantitativo, sin dejar de reconocerse que el TC ahora tiene mayor presencia y protagonismo con importantes sentencias y precedentes vinculantes acompañados, no en pocos casos, de fuerte polémica especializada y política.

En tributo a la verdad, el pobre desempeño del TGC se debió a graves deficiencias en su diseño constitucional entre los que, sin ingresar a profundidad, podríamos enunciar algunas: la barrera de obtener 50,000 firmas para iniciar un proceso de inconstitucionalidad; el reenvío procesal de las causas sin resolverse y el sistema de designación de sus magistrados (3 designados por el Poder Legislativo; 3 designados por el Poder Ejecutivo y 3 designados por el Poder Judicial) que en boca del gran Aguirre Roca[3] fue “poner al gato de despensero”.

Pero el éxito o el fracaso de un Tribunal Constitucional, dando por descontado un buen diseño del sistema (como el número de sus miembros, su competencia y facultades), transita por difíciles caminos que implica contestar las siguientes preguntas en función de las personas que aspiran a ser designados miembros del TC: ¿Quién debe ser?, ¿Quién lo elige?, ¿Cómo lo elige?. Como siempre, el factor humano, es importantísimo.

¿Quién debe ser magistrado del TC? En principio alguien que además de estar debidamente capacitado desde la perspectiva académica y profesional, sea de una conducta democrática impecable e intachable, con un apego cierto al constitucionalismo, considerado éste como un sentimiento que implica entender la Constitución como una norma superior que plasma el proyecto de una nación y constituye – en palabras del viejo Marshall – un límite al poder.

Pero no todo queda allí en el plano personal, la exigencia de ser magistrado del Tribunal Constitucional implica además constituirse en un magistrado cuya única razón de ser sea el apego al texto constitucional y a su correcta interpretación, olvidándose del origen de su designación lo que implica dejar atrás e ignorar cualquier consigna política o sometimiento partidario para convertirse sólo en guardián de la Constitución, sin que ello implique – porque no habría modo – que el magistrado elegido no tenga sus propias tendencias ideológicas como es natural.


¿Quién elige ser magistrado del TC y cómo lo elige?

Actualmente a los magistrados del TC los designa el Poder Legislativo mediante una votación que debe sumar 1/3 del número legal de sus miembros, es decir, se elige a un magistrado del TC con 80 votos a favor.

Este sistema de elección no tendría porque ser malo, si dicha votación estuviese siempre orientada a elegir al más idóneo, pero el hecho de necesitarse semejante mayoría calificada no es sino – en muchos casos – motivo para no elegir al mejor, sino sólo a quien sea más simpático a las fuerzas políticas que juegan en el Congreso e ingresar a un peligroso juego del te doy para que tú me des, el famoso toma y daca.

Actualmente el Congreso debe elegir a dos magistrados del TC, pues el período de 5 años de dos de ellos ya está próximo a vencer, sin embargo, a la convocatoria del Congreso se han presentado muy pocos postulantes pues, como es lógico, quienes se precien de su carrera académica y profesional no están dispuestos a un baloteo político sin consideración alguna, como sucedió en la anterior elección que sin duda se reflejó en un bajón en el desempeño actual del TC, sin dejar de contar algunos exabruptos verbales que agudizaron la tensión normal a la que está sujeta el TC en su difícil misión.

Si acaso el Congreso estuviese consciente de la responsabilidad histórica – no política – que tiene al designar a los magistrados del Tribunal Constitucional, brindaría todas las garantías a los postulantes para ser evaluados sólo en función de su capacidad académica y profesional, así como de su trayectoria ante el Estado Constitucional de Derecho y las tendencias ideológica que como tales deben tener respecto a la libertad, a la vida, a los derechos civiles, políticos y económicos.

Pero, lamentablemente el Congreso afronta otro problema personal e institucional: el descrédito. Este problema lo convierte en una caja de pandora. ¿A qué postulante serio le interesará ingresar a un proceso de selección político sin reglas claras?, ¿A quién que se precie le interesará ser designado por congresistas cuyo comportamiento personal y público es deplorable? ¿Qué buena elección podría hacerse en el seno de un Congreso cada vez más deslegitimado?

Cualquier aspirante serio a la magistratura constitucional desearía ser evaluado en función de su trayectoria y por un Congreso prestigioso, lo que sin duda le daría legitimidad a su nombramiento, y le permitiría tener un desempeño a la altura de la responsabilidad que demanda el control de la supremacía constitucional y vigencia real de los derechos fundamentales.

Pero esa expectativa ahora es sólo una ilusión, la jurisdicción constitucional reclama a sus mejores hijos, a los que estén dispuestos a engrandecerla, pero el precio a pagar puede ser muy caro, tan caro que un postulante serio podría ser fulminado antes de tiempo, dejando fuera de carrera a quienes sí están capacitados para llevar en sus hombros el inmenso peso de decir que es y que no es constitucional, y en carrera a quienes muy bien podrían ser los aludidos por Groucho Marx que dirían antes sus electores: “estos son mis principios, si no le gustan, tengo otros”.

Por ahora sólo cabe tener la esperanza que el diablo deje de rondar por el Congreso, que se den señales claras y confiables de que el sistema de elección realmente funcione en tributo a la jurisdicción constitucional que el Estado Constitucional de Derecho reclama en el Perú.

[1] Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco.
[2] Este fue el motivo para que el autogolpe de 1992 no dejase en pie a dicho tribunal.
[3] Este Notable Magistrado lo fue tanto del TGC como del TC.

Fuego amigo

“En la jerga militar se denomina fuego amigo o fuego aliado a los disparos provenientes del propio bando. Este tipo de incidentes suelen estar producidos por errores, casi siempre humanos, debidos normalmente a fallos en la identificación del objetivo.” (Cf. Wikipedia, con la reservas del caso). En este trabajo describiré como es que el suscrito, en mi condición de Juez Superior, he sido, no diré víctima, sino blanco del fuego amigo del órgano contralor de mi empleador. Estas líneas no tienen por objeto constituirse en una queja o reproche, sino sólo en una reflexión sobre una experiencia judicial personal, nada más.

Antes de ser Magistrado ejercí la abogacía por 12 años, tuve entre mis clientes a una conocida entidad bancaria; mucho antes de mi ejercicio de la magistratura existían dos procesos judiciales entre una persona natural y dicha entidad: a) un proceso de ejecución de garantías y, b) un proceso de nulidad de cosa fraudulenta (del de ejecución); cuando me encontraba trabajando en la Segunda Sala Civil, ingresaron esos dos procesos para su conocimiento en segunda instancia y el suscrito me aparte por razones de decoro (artículo 313 del Código Procesal Civil) en consideración a que dichos procesos judiciales, de parte de la entidad bancaria, habían sido encargados al estudio jurídico en el que yo había trabajado. En resumen, nunca participe como magistrado en dichos procesos. Pese a ello, esa persona natural inició una denuncia ante la OCMA que por tal motivo quedó en nada.

Por esos avatares del destino, cuando me encontraba trabajando en dicha Sala, ingresó otro proceso judicial que a esa misma persona natural le seguía otra entidad bancaria y aquella solicitó me apartase de su conocimiento; como no existía causal de impedimento no me aparte y ello fue la razón por la que esa persona natural propiciase una campaña periodística de desprestigio hacia mi persona, cuando aún estuvo en giro la denuncia ante la OCMA. (Cf. Diario El Correo, en sus ediciones para el Cusco, durante setiembre y octubre de 2006)

Posteriormente, el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta que fue resuelto en forma adversa a la entidad bancaria por la Segunda Sala Civil que nunca integré, fue objeto de un recurso de casación presentado por dicha entidad, la misma que tuvo como resultado la nulidad de lo resuelto por la Sala y en consecuencia debía volverse a resolver. Contra esa decisión casatoria de una Sala de la Corte Suprema de la República, la persona natural desfavorecida inició un proceso constitucional de amparo cuya demanda tardó en calificarse, entre otras razones porque los magistrados que la conocían, por lo complicado del historial de litigio de su demandante, casi tenía impedidos a una mayoría de magistrados de la Corte Superior de Justicia de Cusco, entre ellos yo como creo que es obvio entender.

Particularmente el suscrito se abstuvo de conocer el proceso de amparo en razón a que éste tenía por objeto cuestionar de constitucionalidad el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta que no conocí porque en él ya me había abstenido porque su demandante (que era el mismo que el del amparo) dudaba de mi imparcialidad y, de mi parte, por la insultante campaña periodística que gratuitamente se me había iniciado (acaso esto no era motivo suficiente para que me apartase de conocer el amparo por la existencia de motivos que perturbaban mi labor judicial por la animadversión hacia el autor de una campaña de diatriba y difamación, todo ello en el marco del artículo 313 del Código Procesal Civil).

Bueno, resulta que esa persona natural, mediante un conocido abogado a nivel nacional presentó un pedido de investigación ante la OCMA por la no calificación de su demanda de amparo debido a la abstención de los magistrados llamados a conocerla, incluido el suscrito.

La OCMA abrió investigación contra quienes resulten responsables y, encontró, luego de mi descargo y explicaciones (más extensas de las que hago aquí) responsabilidad en mi persona al haberme apartado de calificar la demanda de amparo en contra del proceso civil de nulidad de cosa juzgada fraudulenta (del que me había apartado de conocerlo y respecto del que su demandante sostenía tenía interés), pues dice, en resumen lo siguiente “(…) el Juez Constitucional se podrá abstener del conocimiento de la causa invocando las causales de impedimentos establecidas en el artículo 305 del Código Procesal Civil, contrario sensu, si un Magistrado se abstiene del proceso, cuando no concurra una de ellas, incurren en responsabilidad de naturaleza disciplinaria y penal” (Informe Nº 0152-2008-PCP-UOM-OCMA del 1 de diciembre de 2008)

Si no me hubiese apartado, como lo dice la OCMA, no sería ella la que propone se me imponga un apercibimiento, sino que esa persona natural me hubiese denunciado por conocer su demanda de amparo y no haberme apartado, en cuyo caso la OCMA de seguro también habría propuesto lo mismo. Como se ve, el suscrito he estado en combate y el fuego era cruzado, sólo que ningún proyectil de esa persona natural me dio en el blanco, sino uno de mi propio ejército.

Pero ese criterio con el que se me disparó, de parte de los chicos buenos, es total y absolutamente equivocado, veamos:

1. De acuerdo a la Constitución y al Código Procesal Constitucional, los procesos constitucionales de la libertad, entre los que se cuenta el amparo, están confiado en sus dos primeras instancias, al Poder Judicial. Esto significa que nosotros, los jueces ordinarios, cada vez que conocemos un proceso constitucional, somos jueces constitucionales.
2. El artículo IX del título preliminar del Código Procesal Constitucional establece que le es norma supletoria, en todo aquello que aquél no prevea, el Código Procesal Civil.
3. El Código Procesal Constitucional expresa, en su artículo 52, lo siguiente “El Juez deberá abstenerse cuando concurran las causales de impedimento previstas en el Código Procesal Civil. En ningún caso será procedente la recusación. El Juez que intencionalmente no se abstiene cuando concurre una causal de impedimento, o lo hace cuando no concurre una de ellas, incurre en responsabilidad de naturaleza disciplinaria y penal”.
4. La norma anterior debe, sin embargo, interpretarse en forma conjunta, sistemática diría yo, con lo establecido en el artículo 8 de la Resolución Administrativa Nº 095-2004-P/TC (Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional) que establece: “Los Magistrados del Tribunal son irrecusables, pero pueden abstenerse de conocer algún asunto cuando tengan interés directo o indirecto o por causal de decoro, salvo que el hecho impida resolver (…)” si nos percatamos, éstas son normas que regulan la posibilidad de apartamiento de los jueces constitucionales, en el marco de los proceso constitucionales, vale la redundancia, que conocen.

De acuerdo a ese criterio OCMA, un magistrado que ha conocido un proceso ordinario, no debe apartarse de conocer el proceso de amparo presentado en contra de aquél (?), ni tampoco si acaso se apartó el ordinario porque el demandante cuestionó su participación o si su apartamiento ya está aprobado, cuando el mismo demandante presente un amparo contra lo resuelto en el ordinario. Es decir, en el proceso de amparo uno está autorizado, siempre de acuerdo al criterio OCMA, a ser Juez y parte ¡no habrá peor afectación al derecho constitucional al Juez imparcial y nada menos que en un proceso constitucional! ¡que la muerte nos pille confesados!

Bueno, aún estoy en mi trinchera, estaré allí hasta que mi ejército lo decida (léase Poder Judicial o Consejo Nacional de la Magistratura); pida mi baja, o sea muerto por los enemigos (esos litigantes de mala fe que hacen de la mentira un recurso judicial, en aquello que debiera ser lo más civilizado posible: el proceso); acabo de recibir no sólo fuego graneado del enemigo, sino también amigo, un fuego endemoniadamente cruzado; paso revista a mi equipo, a mis pertrechos y también puedo constatar que aún estoy íntegro, como íntegra está también mi capacidad de indignación y orientación, pero ¿cuál será el santo y seña?

“Un alegato en defensa de la especialidad, si de algo sirve… claro esta”

Mediante la Ley Nº 29634[2] se modificó el artículo 51 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial (D.S. Nº 017-93-JUS). Esta norma establece: “Los juzgados de trabajo conocen de las pretensiones individuales o colectivas por conflictos jurídicos sobre: (…) inciso l) “Demanda contencioso administrativa en materia laboral y seguridad social.” Este es el inciso que se agregó mediante la indicada modificación.

Hay quienes sostienen que la competencia de los juzgados de trabajo, competentes desde su origen (aún cuando constituían fuero privativo de trabajo) para conocer únicamente todos los conflictos jurídicos laborales en el marco de la relación laboral privada, regulada por la legislación laboral correspondiente, se ha ampliado y ahora son competentes también para conocer los conflictos jurídicos laborales en el marco de la relación laboral pública, regulada por la legislación laboral correspondiente a dicho sector.

No voy a ingresar al debate de ultramar sobre la existencia de similitudes o diferencias entre los regímenes laborales público y privado, ni de tomar posición por la unificación o no de estos dos regímenes laborales, eso, por el momento, lo dejo a la doctrina y a lo académico, mundos de los que, por cierto, no formo parte.

Pero lo que sí debo decir es que a lo Atila, ¿saben quién es no?, no puede convertirse de la noche a la mañana a un Juez de Trabajo que, desde siempre, ha conocido conflictos jurídicos laborales privados, en un Juez Contencioso Administrativo en lo laboral público, allanando y haciendo trizas la especialidad de la que tanto habla la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) en sus artículos 17, respecto a los magistrados y que yo pensé era su derecho y, 46 respecto a los órganos jurisdiccionales. Téngase en cuenta que esta norma dice: “La Corte Suprema, atendiendo a las necesidades del servicio judicial y a la carga procesal, puede crear otros Juzgados de distinta especialidad a los antes señalados, definiendo su competencia.”

Esto quiere decir que, entre tanto en el mundo doctrinario y académico se pongan de acuerdo sobre cómo separar la luz de las tinieblas, hemos unificado en un Juez Especializado en la Laboral Privado, la competencia para conocer las actuaciones de la administración pública en materia laboral pública. Esto no creo que sea correcto y creo que además de la interpretación gramatical y literal del novísimo inciso l) del artículo 51 de la LOPJ, que nos llevaría a tal despropósito, existe otra posible en armonía con la especialización de los órganos jurisdiccionales y el respeto por la especialización de los jueces que creo son pilares fundamentales de esta ley, en aras de la eficiencia de los procesos. Pero eso no importa, sobre todo si Othar ya pasó.

Empezaré, mi exposición, con una premisa ajena, no mía, la razón es que si fuese mía nadie la tomaría en serio y algunos podrían valerse de ello para no tomar en cuenta estas líneas; esta premisa es de Vinatea Recoba y es la siguiente: “Las relaciones jurídicas reguladas por el sector público no se parecen o lo hacen en muy poco a las del sector privado, que normalmente las conoce un juez laboral. Pero además, las reglas impuestas por el derecho público en una relación de carácter público están normadas por el derecho administrativo, lo que implica que para su absolución se requiere, por lo menos, de un conocimiento especializado en esa materia, lo que no siempre concurre con el conocimiento especializado de los jueces en materia laboral”[3]

Cuando el Decreto Legislativo Nº 1069, vigente desde el 28 de junio de 2008, agregó a la Ley Nº 27584 la siguiente primera disposición complementaria “Las demandas contra actuaciones de las Autoridades Administrativas de Trabajo, son competencia de los jueces especializados en materia laboral, siguiendo las reglas del proceso contencioso administrativo contenidas en la presente ley”, me quedaron en claro dos cosas:

La primera, que cuando la LOPJ habla de Juzgados de Trabajo, desde la norma citada, se refiere a “los jueces especializados en materia laboral” y, la segunda, que a estos jueces, por razón de especialidad, se les encargó conocer “Las demandas contra actuaciones de las Autoridades Administrativas de Trabajo” que, como se sabe, recaen sobre sujetos (empleados, empleadores, negociaciones y convenciones colectivas) de las relaciones laborales privadas. Dicho de otro modo, el legislador (el Ejecutivo, en este caso) reconoce que los juzgados de trabajo son los especializados en materia laboral privada, encargándoles conocer la impugnación de las actuaciones de la administración pública (Ministerio de Trabajo) en materia laboral privada.

Casi un año después el legislador (el Congreso esta vez) agrega el inciso l) al artículo 51 de la LOPJ y dice que esos Juzgados de Trabajo, especializados en materia laboral privada, conocerán la “Demanda contencioso administrativa en materia laboral y seguridad social”, desde mi perspectiva, debemos interpretar que las demandas contencioso administrativas, a las que se refiere “en materia laboral”, son aquellas que contengan pretensiones contra actuaciones de la administración pública en materia laboral privada (del Ministerio de Trabajo), pero para quienes piensan que la unificación llegó desde ultramar un dato más:

La competencia para conocer conflictos laborales privados se distribuye, jerárquicamente, entre los Juzgados de Paz Letrados, los Juzgados Especializados de Trabajo, Salas Especializadas de Trabajo de las Cortes Superiores y, cuando quepa, las Salas de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Sólo para hablar de los primeros, nótese que éstos son competentes para varios temas laborales privados: a) ante pretensiones de contenido económico; b) impugnación de sanciones administrativas y, c) materia relativa al sistema privado de pensiones, incluida la cobranza de los aportes retenidos por el empleador ¿Qué pasó?, acaso un empleado público no tiene pretensiones económicas derivada de derechos laborales públicos (es tan común en ellos asignaciones y bonificaciones); acaso un empleado público no impugna las sanciones que se le imponen; acaso un empleado público (un magistrado como yo, por ejemplo) no aporta al sistema privado de pensiones y a otro su empleador puede ser que le retenga el aporte previsional pero éste no lo pague y haya que cobrarle. ¿Entonces, (rectius: unificadores y literalistas uníos), por qué todas esas materias que están distribuidas entre jueces de paz letrados y jueces de trabajo o laborales, se lo han cargado a éstos últimos y no distribuido, como sería coherente, las pretensiones laborales públicas pares a las privadas entre los jueces de paz letrados y los de trabajo o laborales?. Donde hubo especialización no crecerá nuevamente... Othar dixit.

Sé que todo es relativo, lo aprendí desde niño; de niño también aprendí a pedir explicaciones cuando escuchaba frases como “eso es desvestir un santo para vestir otro”, así entendí que muchas veces en decisiones que tomamos sólo trasladamos el problema de un lugar y tiempo a otro lugar y tiempo, pero seguimos teniendo el mismo problema. Ahora, el Juzgado Contencioso Administrativo de Cusco, ha decidido – previa anulación – trasladar todos los procesos contenciosos administrativos en materia laboral (pública) que le ingresaron luego del 28 de mayo de 2009 al Juzgado Laboral de Cusco; asimismo todas las demandas contencioso administrativas en materia laboral pública irán también al Juzgado Laboral de Cusco. Considerando que el 99.99% de los procesos contencioso administrativos a cargo del Juzgado Contencioso Administrativo de Cusco tratan sobre materia laboral pública[4], es de esperar que este Juzgado se seque, así, literalmente hablando. Entonces, ahora aprendí, ya de viejo y no pregunto porque sé la respuesta, que el santo se desviste sólo, no lo desvisten, queda calato y le entrega toda su ropa al otro que muy bien vestido y alineado estaba.

Termino esta letanía – no es otra cosa ni lo pretende – citando nuevamente a Vinatea Recoba: “Es evidente, de este modo, que si la modificación de reglas competenciales trae como consecuencia la incapacidad de un órgano para proveer servicios de justicia, tal modificación importará una violación del deber de tutela judicial atribuido constitucionalmente al Estado y, por tanto, debe ser cambiada”[5], inaplicada digo yo, ah… me olvidaba, mil disculpas, debo decir que más allá, Atila – el huno – y su fiel caballo Othar descansan, la especialidad no crecerá nunca más.

[1] Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco.
[2] Vigente desde el 29 de mayo de 2009.
[3] Vinatea Recoba, Luis, en “Riesgos de las nuevas reglas competenciales” publicado en el diario El Peruano en su edición del 23 de julio de 2009.
[4] Sería bueno conocer cuál es el número de expedientes contencioso administrativos que versan sobre materia distinta a la laboral pública; como integrante de un Tribunal Civil encargado de revisar dichos proceso diría que son como aguja en un pajar.
[5] Idem.

“Tengo una audiencia…!y no puedo ir¡”

Toda persona, por el hecho de vivir en sociedad, puede entrar en conflicto con otra y, por tanto, tiene la posibilidad de verse involucrado en un proceso judicial, sea porque debe demandar o es demandado; cuando una persona decide demandar o es demandada, necesita del concurso de un abogado que lo asesore y oriente en la exposición de su posición ante el órgano jurisdiccional correspondiente para ejercer de manera plena su derecho a la defensa.

Toda persona involucrada en un proceso judicial debe estar consciente que afrontarlo implica un costo económico y, también un costo de tiempo (que muchas veces no es fácil de valorar), pues no sólo hay que reunirse con el abogado en su oficina, sino también acudir ante el Juez para entrevistarse con él, así como asistir a las audiencias propias del proceso cuando exista la citación correspondiente.
En un proceso civil existe una audiencia muy importante: la audiencia de pruebas; en esa audiencia se actúan los medios de prueba que las partes han ofrecido al proceso y que han sido previamente admitidas. El Código Procesal Civil establece:
“La fecha fijada para la audiencia es inaplazable y se realizará en el local del juzgado. A ella deberán concurrir personalmente las partes, los terceros legitimados y el representante del Ministerio Público, en su caso. Las personas jurídicas y los incapaces comparecerán a través de sus representantes legales. Las partes y terceros legitimados pueden concurrir con sus abogados.
Salvo disposición distinta de este Código, sólo si prueba un hecho grave o justificado que impida su presencia, el Juez autorizará a una parte a actuar mediante representante.
Si a la audiencia concurre una de las partes, ésta se realizará sólo con ella.
Si no concurren ambas partes, el Juez dará por concluido el proceso.”

Como se aprecia, la norma establece: a) la fecha es inaplazable y se lleva a cabo en el Juzgado b) las partes (demandante - demandado) debe concurrir personalmente; c) sólo si existe un hecho grave o justificado que impida la concurrencia personal de quien es parte, el Juez autorizará que esté representado por otra persona y, d) si no concurren las partes, la sanción es la conclusión del proceso.

Entonces, cuando una persona participe en un proceso civil, debe estar plenamente consciente que no concurrir a una audiencia tan importante como la de actuación de medios de prueba, puede tener como consecuencia la conclusión del proceso. Es obvio, pero hay que decirlo, cuando la persona es demandada, muchas veces sino la mayoría de ellas, concurre a la citación, pero, ante la no concurrencia del demandante a dicha audiencia, ella sustrae su presencia para propiciar la sanción procesal de la conclusión del proceso.

Ante ese escenario, si la persona es demandante, no le queda sino tomar todas las precauciones que sean necesarias para evitar la conclusión del proceso y no convertir el tiempo transcurrido hasta la citación a la audiencia de actuación de medios de prueba, en un tiempo perdido.

La precaución nos dice que yendo a la audiencia la persona puede sufrir un contratiempo; que puede estar enferma; que tenga que viajar, etc. Entonces, si la persona demandante es diligente y precavida ¿qué es lo que debe hacer para afrontar y superar una eventual ausencia en la audiencia de actuación de medios de prueba?. Creo que puede hacer lo siguiente:

a. Otorgar un poder especial para que otra u otras personas lo representen en el juicio, con las facultades especiales que vea por conveniente conferirles; este poder también puede ser otorgado a su abogado. Este poder lo puede otorgar por escritura pública o mediante un acta ante el Juez a cargo de la dirección del proceso.
b. Otorgar poder general a su abogado, en el primer escrito que presente al proceso; este poder lo autoriza a participar en el proceso en su representación, lo que consideramos lo autoriza a asistir a la audiencia de actuación de medios de prueba, sin que pueda practicar los actos para los que se requiere poder especial.
c. Pero si no se tomaron las previsiones a y b, entonces aún queda acogerse a lo establecido en el artículo 81 del Código Procesal Civil (la procuración oficiosa) que establece:
“Se puede comparecer en nombre de persona de quien no se tiene representación judicial, siempre que concurran los siguientes requisitos:
1. Que la persona por quien se comparece se encuentre impedida de hacerlo por sí misma, estuviera ausente del país, tenga razones de fundado temor o amenaza, se trate de una situación de emergencia o de inminente peligro o cualquier otra causa análoga y desconociera la existencia de representante con poder suficiente.
2. Que cuando la parte contraria lo pida, el procurador preste garantía suficiente a criterio del Juez de que su gestión será ratificada por el procurado, dentro de los dos meses siguientes de comparecer éste.
Si no se produce la ratificación, se declarará concluido el proceso y se podrá condenar al procurador al pago de daños y perjuicios, así como a las costas y costos, siempre que, a criterio del Juez, la intervención oficiosa haya sido manifiestamente injustificada o temeraria.
Se presume con carácter absoluto la ratificación de la procuración cuando el interesado comparece por sí o debidamente representado y no rechaza expresamente la actuación del procurador. Es inválida la ratificación parcial o condicional. La ratificación tiene efectos retroactivos a la fecha de comparecencia del procurador, sin perjuicio del derecho de terceros.

Como se puede ver de la norma trascrita, la procuración oficiosa es una alternativa que puede utilizar quien conozca a la persona demandante y sepa de la urgencia de su asistencia y la imposibilidad que tenga de asistir personalmente o, su abogado que obviamente conoce la imposibilidad, que en ambos casos no tienen representación general y/o especial, para comparecer en nombre de la persona amiga o conocida y de su cliente, respectivamente.

De la misma norma se puede apreciar que si la participación de esta otra persona en procuración oficiosa del demandante (también lo podría ser del demandado), no es ratificada en la forma y modo establecidos, el proceso se declarará concluido.

Con la correcta utilización de esta institución procesal de la procuración oficiosa (léase con veracidad y buena fe), se puede salvar aquella inconcurrencia de la parte demandante (también de la parte demandada), ocasionada por causas de fuerza mayor o casos fortuitos que nunca faltan en nuestra vida cotidiana, más si se tiene presente que lo que más se invierte en un proceso es el tiempo y que paradógicamente también se pierde; tiempo que no sólo es patrimonio valioso de las partes sino del órgano jurisdiccional, de modo que echar por la borda un proceso judicial por una causa fácil de salvar de parte de quien es diligente y está interesado en que no se pierda, lo que también involucra al director del proceso, implica una pérdida para toda la comunidad, pues ese proceso que se iría al agua implicó un tiempo en la elaboración de la demanda, su calificación, sus notificaciones etc.

Bueno, si usted tiene un proceso judicial tome sus precauciones antes de estar tratando de justificar su inasistencia a una audiencia con uno y mil argumentos. No olvide: hombre precavido vale por dos.

El Juez

Ejercí la abogacía de manera libre desde junio de 1990 hasta marzo de 2003, debo confesar que cualquier opinión que haya podido tener sobre el Poder Judicial durante ese período no tiene la solidez de la que ahora tengo luego de seis años como Juez Superior. Recién ahora siento que puedo opinar sobre quien considero es la esencia humana del Poder Judicial: el Juez.

Ya lo he dicho varias veces y lo repito una vez más: el Juez es una persona cuya misión es solucionar los conflictos jurídicos de otras personas de la manera más justa posible. Estar a la altura de esa misión implica, sin alternativa alguna, una conducta humana y profesional de un permanente compromiso con la tolerancia cero respecto al error en la comprensión cabal del conflicto y su solución jurisdiccional. Igual compromiso debe tener el Juez en la responsabilidad de dirigir el proceso y a todas las personas que participan en él, hacia una sola dirección posible: una sentencia que además de sólida esté legitimada. Esta finalidad sólo se logra con un manejo profesional de ese instrumento llamado proceso, evitando en todo momento incurrir en esas nulidades que son su negación.

La importancia de esta misión importa estar consciente que todas las personas tienen un universo de derechos, sean estos extrapatrimoniales o patrimoniales, que muchas veces entran en conflicto con los de otras personas. Igual conciencia debe tenerse cuando una persona, en su dimensión ciudadana, entra en conflicto frente a la autoridad pública, respecto a sus derechos.

Una persona que sabe limitada su existencia en el tiempo, va reuniendo en torno a sí una serie de logros personales, profesionales y patrimoniales que le dan felicidad; la conservación de esos logros y en muchos casos obtener algunos más le dan a una persona la seguridad necesaria para vivir, además de feliz, en paz. Con esa misma conciencia de la limitación temporal de la existencia, cuando una persona ve afectados sus logros y se ve enfrentado y en conflicto con otras personas con relación a ellos, es cuando le embarga la angustia de solucionarlos lo más pronto posible; de no lograrlo, dicha angustia se traduce en frustración, amargura y rencor contra quien le impidió ver definido su problema.

Cuando una persona comparece, mediante el proceso, ante un Juez, ya sea para solicitar el respeto a un derecho suyo o el restablecimiento del mismo ya acude emocionalmente cargado por el incumplimiento espontáneo del respeto a su derecho, acude al Juez angustiado, a ello se le suma el hecho de una duración razonable del proceso, pero ya no es de su cargo comprender el tiempo de atraso no razonable del proceso y en verdad no tiene porque sufrirlo y mucho menos comprenderlo.

Cuando una persona está mal de salud ve truncados sus proyectos personales y se sume en una depresión a partir de esa angustia personal e individual que lo aqueja, pero existe gran posibilidad de resignación ante la fatalidad que le corresponde vivir; pero cuando esa persona está sana y llena de proyectos basados en su éxito personal, laboral, empresarial o patrimonial y los ve afectados por problemas judiciales, tiene la expectativa de una pronta solución y que esta será la más justa posible, pero lamentablemente para cuando esa persona ingrese a un conflicto judicial ya habrá tomado nota de que existe un refrán que le dice que “más vale una mala transacción que un buen juicio” y la primera constatación que hará es que el tiempo judicial es una eternidad y en ese tiempo fermenta la incertidumbre e inseguridad de una decisión justa. La primera desgracia es un tanto personal, la segunda – a cambio – es una que trasciende lo personal y es, además, social.

Si el Juez no toma conciencia de ese impacto en la esfera personal de quien tiene un proceso judicial y la repercusión social del mismo, nunca aprenderá a dirigir un proceso judicial como corresponde, pues ese proceso es el instrumento que el Juez tiene para proporcionar seguridad. Si el Poder Judicial está sumido en un estado de ausencia de credibilidad en la comunidad a la que está llamado a servir, es porque secularmente se ha centrado la crítica y el análisis en su organización en forma abstracta y general, si se continúa por ese camino no habrá ninguna solución. Es decir, se podrá dotar al Poder Judicial de modernidad en infraestructura dotándolo incluso de los instrumentos más modernos de gestión, pero en tanto y en cuanto el análisis no se centre en el factor humano, que no sólo implica al Juez sino a quienes colaboran con él, para un adecuado y excelente entrenamiento en la identificación de conflictos jurídicos, pensando en las personas que los protagonizan, nada habrá cambiado y, es más, no cambiará.

Tanto se ha hablado sobre que el Juez debe ser justo, que parece que hemos olvidado la esencia de ser justo, ser justo es hacer felices a las personas y ser feliz uno mismo, es vivir éticamente. Muchos dirán y se llenarán la boca de que tienen vocación para ser jueces, pero habría que comenzar por ver si aman el trabajo que hacen y ello implica: ser puntual, ser dedicado, ser disciplinado, ser considerado con los pares y dispares, estudiar los casos, comprenderlos a profundidad y entender la angustia que subyace en ellos para darles una pronta solución.

No se engañen quienes tienen un cúmulo de conocimientos teóricos y estáticos de los que viejos y nuevos papeles dan cuenta, porque lo que realmente necesita un Juez es poner esos conocimientos en sintonía con la realidad de los casos concretos, o dicho de otro modo, al servicio del conflicto para lograr su solución.

Si un Juez no tiene amor por el trabajo, lo que implica dirigir el proceso profesionalmente, sin margen de error alguno, nada habrá cambiado, todo seguirá igual. Personalmente doy testimonio que cuando era abogado libre, cada mañana al salir de casa le pedía a Dios trabajo, ahora que lo tengo, al menos hasta abril del próximo año, le pido me inspiré para no cometer errores, pues ello es fatal para la Corte Superior de Justicia de Cusco o la más terrible deslealtad para mi misión: ser justo en los procesos judiciales en los que participo.

Las demandas de amparo contra resoluciones judiciales

Si tuviésemos que poner una sumilla a la Ley Nº 29364 (El Peruano, 28 de mayo 2009) que introduce una serie de modificaciones al Código Procesal Civil, al Código Procesal Constitucional, a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo y a la Ley Orgánica del Poder Judicial, ésta sin lugar a dudas sería “Ley que establece que las Salas Constitucionales y Sociales, y las Salas Civiles de la Corte Suprema de la República no constituyen segunda instancia”[1].

La indicada norma, al derogar los dos últimos párrafos del artículo 51 del Código Procesal Constitucional, establece que toda demanda de amparo, incluidas aquellas que se presentan contra resoluciones judiciales, son de competencia de los jueces civiles o mixtos mas ya no de las salas civiles o mixtas, las mismas que en todo caso se constituyen en segunda instancia quedando cerrada, como expresa nuestra propuesta de sumilla, que las salas de derecho constitucional y social de la Corte Suprema de la República conozcan en segunda instancia, los procesos de amparo iniciados ante Salas Civiles o Mixtas de Cortes Superiores de Justicia, con demandas en contra de resoluciones judiciales.

Sin duda, para los jueces civiles o mixtos será inédita la responsabilidad de calificar las demandas constitucionales de amparo contra resoluciones judiciales, así como de dirigir los procesos correspondientes y resolverlos, pues lo más cercano que estuvieron de esa responsabilidad fue cuando estuvo vigente la vieja Ley Nº 23506, las salas civiles o mixtas les encargaban la tramitación del proceso para que una vez concluido lo remitan a ellas para emitir la sentencia correspondiente (Cf. Artículo 29 de la Ley Nº 23506, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 900).

En mis casi 7 años de magistrado estuve de cerca en esa responsabilidad como Juez Superior, especialmente a partir del año 2005 con el Código Procesal Constitucional, tiempo en el que sin duda he aprendido mucho. Este artículo no tiene el propósito de dar consejos a nadie, sino sólo de escribir el producto de esa experiencia y gran responsabilidad, si a alguien le sirve no me molestará que lo tengan en cuenta.

1. Lo primero, es leer y comprender bien el texto de la demanda de amparo, luego estudiarla para identificar correctamente: i) cuál es el hecho (actuación judicial), acto (resolución judicial) u omisión (siempre y cuando ella misma afecte el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva) que el demandante identifica como aquél que amenaza o vulnera su derecho constitucional; ii) cuál es el derecho constitucional, si lo anterior es razonable y presumiblemente cierto, que está siendo vulnerado, no siendo suficiente lo genérico como afirmar que “se ha vulnerado mi derecho al debido proceso”, cuando este es un continente de derechos que deben ser enunciados en función del hecho que genera la pretensión constitucional.

2. En función de lo anterior (1.i) se debe identificar quién o quienes son los autores del hecho, acto u omisión que el demandante identifica como aquél que amenaza o vulnera su derecho constitucional. Esto es de suma importancia para evitar convertir al proceso de amparo en un microbus de gentes que quieren ir a distintos sitios y a ninguno a la vez (eso incluye al conductor, léase Juez). Si un proceso de amparo tiene por objeto cuestionar de constitucionalidad una resolución casatoria, es inequívoco que los demandados sólo serán quienes, como Jueces Supremos, suscriben dicha resolución, mas no aquellos que suscribieron, como Jueces Superiores, la resolución de vista (auto o sentencia), pues con una sentencia de amparo, el Juez Constitucional, no puede ingresar, sustituyéndose o subrogándose en los Jueces Supremos, a resolver lo que ellos deben resolver si acaso el amparo se estima, e ingresar a emitir un pronunciamiento sobre el fondo o forma de la materia discutida en el proceso ordinario.

3. En el escenario anterior, los Jueces Superiores deben ser anoticiados de la existencia del proceso de amparo, iniciado con una pretensión cuyo objeto es la revisión de aquella resolución casatoria y cuyos demandados son los Jueces Supremos que la suscribieron, aquellos, es decir, los Jueces Superiores se ubican en la posición contemplada en el artículo 98 del Código Procesal Civil (intervención litisconsorcial) que los habilita a intervenir en el proceso de amparo de manera voluntaria, mas no forzada. Es igualmente importante hacer conocer de la existencia del proceso de amparo, en el caso de haberse abierto, a quien siendo parte en el proceso ordinario (antecedente, precedente y subyacente al proceso de amparo) podría verse afectado como consecuencia directa del resultado de éste, en razón a la que puede intervenir voluntariamente (es un tercero coadyuvante, de conformidad con el artículo 97 del Código Procesal Civil).

4. El amparo contra actuaciones y/o actos (resoluciones) judiciales en ningún caso puede constituirse en una instancia más de resolución del caso que, como tal, corresponde a la justicia ordinaria, a lo sumo importará un examen minucioso del cumplimiento de la tutela jurisdiccional efectiva y de todos los derechos que éste comprende. En todo caso será de lectura obligada la Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente Nº 03179-2004-PA/TC. Caso: Apolonia Ccollcca Ponce.

Sé que estas líneas son un mensaje en una botella que tiro al mar, un mensaje e invitación para leer y estudiar bien las demandas constitucionales de amparo, para comprenderlas y así admitirlas bien, declararlas inadmisibles cuando corresponda y, finalmente, declararlas improcedentes claro que con la debida fundamentación (lo que explica que casi nunca se las declare así cuando se debe). Desde mi isla, como este mensaje no llegará a su destino, me apresto a acopiar hojas de papel con el que deberé decir lo que aquí digo cuando sea comprendido, como demandado, en aquellos procesos de amparo contra resoluciones judiciales que no he suscrito, sin comprender cómo es que a mi sí me llegan esas notificaciones. Me valgo de esta oportunidad para agradecer a mi actual empleador, el Poder Judicial, el haberme dado como herramienta de trabajo una computadora personal portátil, en verdad la voy a necesitar.

[1] Lamento decir que frente a esta vorágine extintiva, ha pasado inadvertido el artículo 23 de la Ley Nº 26979 “Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva”, modificado por la Ley Nº 28165 que establece que las Salas (Civiles, Mixtas o Contencioso Administrativas) conocerán las demandas – en primera instancia – de revisión judicial de procesos de ejecución coactiva, lo que sin duda constituye en segunda instancia a las Salas de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema.

Empleado u Obrero

Las municipalidades siempre han sido una fuente importante de trabajo para muchas personas, por dicha razón, no menos cierto es que también ha sido y es fuente de muchos conflictos judiciales, al surgir problemas en el desarrollo de las relaciones contractuales que, en muchos casos, se dan cuando hay cambios en la administración municipal.

La Ley Nº 27972 “Ley Orgánica de Municipalidades” establece en su artículo 37 lo siguiente: “Los funcionarios y empleados de las municipalidades se sujetan al régimen laboral general aplicable a la administración pública, conforme a ley.
Los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, reconociéndoles los derechos y beneficios inherentes a dicho régimen.”

Queda en claro que los obreros municipales están comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada, en tanto que los empleados lo están en el régimen laboral público. Si bien para distinguir a los unos de los otros, de manera muy general podríamos decir que el trabajo de un obrero es predominantemente manual, en tanto que el de un empleado es predominantemente intelectual, ese parámetro de distinción no siempre está definido en muchos casos concretos en los que debe determinarse cuándo es que una persona que trabaja para un empleador, es obrero o empleado.

Desde esa distinción una municipalidad tiene empleados permanentes que se ocupan de las labores administrativas, tanto en el régimen laboral público, regulado por el Decreto Legislativo Nº 276 y su reglamento el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM., como en el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS) regulado por el Decreto Legislativo Nº 1057 y su reglamento el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, así como de obreros permanentes y eventuales en la ejecución de muchas obras de infraestructura, estos últimos tendrán derecho al empleo mientras dure la obra determinada y, en ambos casos estarán sujetos al régimen laboral de la actividad privada.

Pero existen otras actividades municipales que, a diferencia de las obras de infraestructura determinadas, son de naturaleza permanente y, en las que igualmente, se emplean obreros; estas actividades son la de jardinería y de limpieza. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha dicho:

“Tal como se ha establecido en el caso del trabajador Santos Sebastián Izquierdo Chinchay, Exp. 1998-2003-AA/TC, así como en el caso del trabajador Luis Alberto Pinday Estrada, Exp. 2606-2003-AA/TC, este Colegiado ha determinado en jurisprudencia reiterada que tanto las labores de jardinero como las de obrero de limpieza son labores propias de las Municipalidades así como de naturaleza permanente. De tal forma, en el presente caso se observa una situación de continuidad y permanencia en las labores de la demandante.”[1]

Para el Tribunal Constitucional, existe otra actividad en las municipalidades que también tiene carácter permanente, cual es la de vigilancia ciudadana:

“Este colegiado considera que la labor de seguridad ciudadana municipal constituye una prestación de naturaleza permanente en el tiempo por ser una de las funciones principales de las Municipalidades. La función de seguridad ciudadana municipal obedece a una necesidad permanente en el ejercicio habitual de las funciones de las Municipalidades, por lo que se infiere que el cargo de seguridad ciudadana municipal es de naturaleza permanente y no temporal y se ejercita en relación de dependencia.”[2]

Si bien en las actividades municipales permanentes de jardinería y limpieza no existe duda que las personas que las desarrollen son obreros al predominar en ellas la labor manual, lo mismo no sucede en el caso de vigilancia o seguridad ciudadana, en las que existe una duda sobre si en dicha labor predomina la actividad manual o intelectual, es decir, ¿un vigilante municipal o encargado de la seguridad ciudadana es empleado o es obrero?.

Pero, ¿por qué será importante determinar si un vigilante municipal es obrero o empleado?; la importancia de la respuesta a esa interrogante es por dos razones: i) de ello dependerá determinar a qué régimen laboral pertenece, así como los derechos que tiene y, ii) qué proceso debe utilizar cuando surge un conflicto laboral con su empleador.

Si la respuesta es que es un obrero, entonces le corresponderá estar comprendido en el régimen laboral privado; si por el contrario, es un empleado, le corresponderá estar comprendido en el régimen laboral público o en el régimen especial de contratación administrativa. En el primer caso, si es obrero podrá utilizar para la defensa de sus derechos el proceso constitucional de amparo, ante un despido arbitrario, por ejemplo, o el proceso ordinario laboral si acaso tuviese que impugnar su despido por razones de arbitrariedad o nulidad, o reclamar algún derecho laboral, todo esto ante el Juez Especializado en la Laboral (Ley Nº 26636). En el segundo caso, si es empleado, podrá utilizar el proceso contencioso administrativo tanto para la defensa de su derecho al trabajo o para reclamar el cumplimiento de algún derecho laboral a su favor, ante un Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo (D.S. 013-2008-JUS).

Frente a esta dicotomía parece ser que el Tribunal Constitucional ha asumido una posición al decir, en la segunda de las resoluciones citadas referida a la actividad de vigilancia municipal como una de naturaleza permanente que “(…) necesario determinar cuál es el régimen laboral al cual estuvo sujeto el demandante para efectos de poder determinar la competencia de este Tribunal para conocer la controversia planteada. Al respecto, debemos señalar que con los alegatos de las partes, queda demostrado que el recurrente laboró para la Municipalidad emplazada desde el 1 de febrero de 2005, es decir, cuando ya se encontraba vigente el artículo 37º de la Ley N.º 27972, que establece que los obreros municipales están sujetos al régimen laboral de la actividad privada.”[3]

En ese mismo sentido el Tribunal Constitucional también dijo: “Que, en consecuencia, siendo el asunto controvertido uno del régimen laboral privado – puesto que el recurrente se desempeñaba como policía municipal – los jueces laborales deberán adaptar tales demandas conforme al proceso laboral que corresponda según la Ley Nº 26636.”[4]

Algo más, y como referente, los vigilantes de las empresas privadas de servicios están comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada, sin ser obreros precisamente; entonces, ¿cuál es o sería la razón por la que un vigilante municipal no sea considerado empleado cómo si lo es un trabajador que desarrolla similar labor en la actividad privada?. Un segundo dato, si es por los derechos laborales de contenido económico, los vigilantes municipales se verían más beneficiados económicamente hablando si se les considerase comprendidos en la legislación laboral de la actividad privada, pero como obreros.

Ante esta ausencia de referentes habrá que echar mano de una serie de elementos reales para que, a partir de cada caso concreto, se determine una solución general al problema planteado. En esta intención, por ejemplo, habrá que considerar la similitud entre un miembro de la policía y un vigilante municipal, guardando las distancias por cierto; así como la similitud entre un vigilante o agente privado y uno municipal y, finalmente considerar el hecho que un vigilante municipal o encargado de la seguridad ciudadana debe tener una preparación especial para desarrollar una labor que, en resumen, interactúa con personas en relación a su seguridad y bienes que no es lo mismo que recolectar basura, cuidar jardines o armar columnas, levantar paredes etc. Entonces, la tarea de definir si un vigilante municipal o encargado de la seguridad ciudadana es un obrero o un empleador, está en el campo de los jueces del Poder Judicial.

La realidad nos dice que una persona urgida por empleo no se preocupa mucho de la forma y modo de cómo lo contratan, a condición que a fin de mes le paguen su remuneración, eso todo el mundo lo tiene claro más o menos; pero, cuando surgen los problemas y se trata de reclamar el derecho al trabajo, ahí es cuando un vigilante municipal estará más perdido que cuy en tómbola ¿debe ir por el proceso ordinario laboral o por el contencioso administrativo? ¿qué derechos le corresponde?.
[1] Exp. Nº 1171-2008-PA. Lima. Manuela Rodriguez Escalante. F. 6.
[2] Exp. N.° 01416-2008-PA/TC. Arequipa. Herbert Wilmar Fuentes Paredes. F.6


[3] Ídem.
[4] Exp. N.° 10352-2006-PA/TC. Arequipa. Javier Luis Pineda Quilca. F.6