Sumario:
I. Del Tribunal Nacional del Servicio Civil al Tribunal del Servicio Civil.- II. El Tribunal del Servicio Civil.- III. La relación laboral pública.- IV. ¿Qué es el Sistema Administrativo de Recursos Humanos?.- V. La competencia del Tribunal del Servicio Civil.- VI. La responsabilidad del Tribunal del Servicio Civil.- VII. La responsabilidad del Poder Judicial en perspectiva.- Conclusiones.
Marco normativo:
Constitución Política del Estado.- Artículo 148.
Ley del Proceso Contencioso Administrativo, Ley Nº 27584.
Modifica la Ley Nº 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, Decreto Legislativo Nº 1067.
Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, Decreto Legislativo Nº 276.
Reglamento de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, Decreto Supremo Nº 005-90-PCM.
Ley Nº 24041.
Regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, Decreto Legislativo Nº 1057.
Crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, Decreto Legislativo Nº 1023
I. Del Tribunal Nacional del Servicio Civil al Tribunal del Servicio Civil.El Tribunal Nacional del Servicio Civil era un tribunal administrativo creado por el Decreto Legislativo Nº 276, cuyo artículo 36 establecía:
“Créase el Tribunal del Servicio Civil como organismo encargado de conocer, en última instancia administrativa, de lo siguiente:
a) De las reclamaciones individuales de los funcionarios y servidores públicos de carrera contra resoluciones declarativas de derechos de pensiones así como las que impongan las medidas de cese definitivo, cese temporal disciplinario o destitución;
b) De los recursos de revisión presentados por los organismos sindicales de los servidores públicos debidamente registradas, contra las resoluciones expedidas en reclamaciones sobre incumplimiento o interpretación de disposiciones legales, resoluciones administrativas o laudos arbitrales;
c) Del recurso extraordinario de revisión interpuesto contra resoluciones de los Consejos Regionales que se aparten de la jurisprudencia obligatoria establecida por el propio Tribunal o de los precedentes jurisprudenciales de los Consejos Regionales; y
d) Los demás asuntos que señalen las Leyes o el Reglamento.”
Este tribunal administrativo fue desactivado por la primera disposición final del Decreto Ley Nº 25993, que derogó todo el capítulo VII del Decreto Legislativo Nº 276 que regulaba su competencia, atribuciones y organización; las razones de su desactivación, así como el rol que jugaron sus resoluciones no son materia del presente trabajo, aunque será bueno tener en cuenta el balance que arroje los estudios correspondientes sobre el tema.
Ahora el indicado tribunal administrativo ha sido recreado con el Decreto Legislativo Nº 1023
[2] (El Peruano, 21 de junio de 2008) mediante el que se crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, como rectora del Sistema Administrativo de Recursos Humanos, y del que el ahora denominado Tribunal del Servicio Civil forma parte. Es oportuno hacer notar que de las competencias asignadas a este, sólo ejercerá la primera de aquellas que tenía su antecesor, el Tribunal Nacional del Servicio Civil.
II. El Tribunal del Servicio Civil.De acuerdo al artículo 7 del decreto legislativo, el Tribunal del Servicio Civil forma parte de la estructura orgánica de la Autoridad Nacional del Servicio Civil, este tal vez sea el primer problema que afronte y que tendrá mucho que ver con su independencia para resolver los conflictos que le corresponda conocer, pues su autonomía estará seriamente comprometida por dos razones: i) es parte de la estructura de la Autoridad Nacional del Servicio Civil y, ii) por el sistema de nombramiento de sus “vocales.
Lo primero no merece mayor comentario pues el Tribunal del Servicio Civil está dentro de la estructura orgánica de la Autoridad Nacional del Servicio Civil y comprendido en su pliego presupuestal, conforme al artículo 6 del decreto legislativo, de modo que el cordón umbilical trascenderá su nacimiento. Lo segundo, es decir, la preocupación por la independencia de los “vocales” del Tribunal del Servicio Civil, empieza por una imperfección del decreto legislativo que da mala impresión ab initio, en efecto, al final del primer párrafo de su artículo 18 se establece: “el nombramiento se efectúa por resolución suprema”, mientras que el artículo 16 establece, como función y atribución del Consejo Directivo de la Autoridad Nacional del Servicio Civil, en su inciso f) “nombrar, previo concurso público, aceptar la renuncia y remover a los vocales del Tribunal del Servicio Civil, entonces, cómo puede entenderse que un vocal de dicho tribunal sea nombrado por resolución suprema
[3] y, a la vez, dicho nombramiento sea atribución del Consejo Directivo de la Autoridad Nacional del Servicio Civil, con la posibilidad que, siendo nombrado por resolución suprema, pueda ser removido por dicho Consejo Directivo.
Nuestra historia sobre el Tribunal Constitucional, los tribunales judiciales y administrativos nos muestra cuánto es que desde el ejecutivo, del que dependerá en este caso el Tribunal del Servicio Civil, se busca presionar y quebrar su independencia, para ello el decreto legislativo tiene una peligrosa fórmula en la parte final de su artículo 18 que establece “La remoción de los vocales del Tribunal sólo puede darse por causas graves debidamente justificadas” que, por su generalidad y amplitud cae en la falta de definición del contenido de los conceptos “grave” y “debidamente justificadas”, esta generalidad abre la posibilidad de retirar a aquellos vocales que no sean consecuentes, por así decirlo, al régimen de turno. La única razón para confiar en un Tribunal diseñado así, son dos cosas exigibles a sus futuros vocales: a) la integridad ética y, b) idoneidad profesional, sólo así cumplirán su misión y rectificarán, en sede administrativa, las actuaciones anómalas que sobre su personal efectúe el empleador público.
III. La relación laboral pública.En el Perú existen dos regímenes laborales, el público y el privado. En el régimen laboral público el empleador es el Estado mediante cualquiera de sus dependencias, incluyendo a las entidades autónomas, como es el caso de las municipalidades; no haremos mención alguna al régimen laboral privado, sino sólo a una similitud con el público, cual es que en ambos regímenes existe la contratación a tiempo indeterminado y a tiempo determinado.
Al régimen laboral público, como es sabido, se ingresa por concurso público, a partir del inicio de la relación laboral, al margen de las causas normales de conclusión de la relación laboral pública a tiempo indeterminado, el empleado público sólo puede ser despedido por causa establecida en la ley y, lo principal, previo proceso administrativo disciplinario. A esta modalidad de contratación a tiempo indeterminado se la conoce también como carrera administrativa y al trabajador que así ingreso a ella se le denomina nombrado, empleado o servidor público; esta relación laboral está regulada por el Decreto Legislativo Nº 276, denominado “Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público”.
La contratación temporal se contempla en el mencionado decreto legislativo, que en su artículo 15 permite la contratación temporal de personal, en los siguientes términos:
“La contratación de un servidor para realizar labores administrativas de naturaleza permanente no puede renovarse por más de tres años consecutivos. Vencido este plazo, el servidor que haya venido desempeñando tales labores podrá ingresar a la Carrera Administrativa, previa evaluación favorable y siempre que exista la plaza vacante, reconociéndosele el tiempo de servicios prestados como contratado para todos sus efectos.
Lo dispuesto en este artículo no es aplicable a los servicios que por su propia naturaleza sean de carácter accidental o temporal.”
A los trabajadores así contratados se les conoce en la práctica como, vale la redundancia, “contratados”. Por otro lado existe otra forma de contratación de personal denominado comúnmente “servicios no personales” para así distinguirlos de los nombrados, empleados o servidores públicos comprendidos en la carrera administrativa, una demostración de lo dicho es lo establecido en la primera de las disposiciones complementarias finales del Decreto Legislativo Nº 1057 (Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios) que establece: “Las referencias normativas a la contratación de servicios no personales se entienden realizadas a la contratación administrativa de servicios.”
Este personal así contratado ha estado tradicionalmente protegido contra el despido arbitrario por la Ley Nº 24041 que, en resumen, establece que el personal contratado por la administración por más de un año de prestación de servicios y que estuviese realizando labores de naturaleza permanente, salvo las excepciones que la misma norma contempla, no puede ser despedido sin la observancia del proceso administrativo disciplinario establecido en el Decreto Legislativo Nº 276 y Decreto Supremo Nº 005-90-PCM., tal y conforme fuese un empleado comprendido en la carrera administrativa. Es oportuno mencionar que en algún momento, lo que era incorrecto, se consideraba que quien estaba comprendido en el sistema de protección de la Ley Nº 24041, había ya ingresado a la carrera pública o, al menos, tenía automáticamente el derecho a ser incorporado a dicha carrera.
Actualmente se ha regulado de mejor manera la contratación de personal que hace la administración con el mencionado Decreto Legislativo Nº 1057 que “Regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios”, estableciendo que “El contrato administrativo de servicios constituye una modalidad especial propia del derecho administrativo y del Estado, se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales”.
Pero lo que interesa al presente trabajo es decir que, estando a la competencia conferida al Tribunal del Servicio Civil, la relación laboral pública, como lo veremos más adelante, es una fuente importante de conflictos que se dan en la administración pública y que la tarea que le espera a este Tribunal es abrumadora, será importante pues verificar la funcionalidad de su diseño, la idoneidad y profesionalismo de quienes lo integren, para analizar si su creación está justificada.
IV. ¿Qué es el Sistema Administrativo de Recursos Humanos?.De acuerdo al decreto legislativo el Tribunal del Servicio Civil tendrá “por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema” y este “comprende el conjunto de normas, principios, recursos, métodos, procedimientos y técnicas utilizados por las entidades del sector público en la gestión de los recursos humanos”.
De acuerdo al artículo 2 del decreto legislativo, este sistema “establece, desarrolla y ejecuta la política de Estado respecto del servicio civil; y, comprende el conjunto de normas, principios, recursos, métodos, procedimientos y técnicas utilizados por las entidades del sector público en la gestión de los recursos humanos”
El ente administrativo que ejercerá la autoridad máxima de ese sistema es la denominada Autoridad Nacional del Servicio Civil que, según el artículo 6 del decreto legislativo, es el “Organismo Técnico Especializado adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros, con personería jurídica de derecho público interno, con competencia a nivel nacional y sobre todas las entidades de la administración pública, asumiendo la calidad de entre rector del Sistema” (el subrayado nos corresponde)
Esto nos lleva a mencionar lo que es, para el decreto legislativo, el servicio civil; el artículo II del título preliminar del decreto legislativo lo define del siguiente modo: “es el conjunto de medidas institucionales por las cuales se articula y gestiona el personal al servicio del Estado, que debe armonizar los intereses de la sociedad y los derechos de las personas al servicio del Estado”, el servicio civil comprende, entonces, al personal al servicio del Estado, sea nombrado o contratado y cualquier actuación administrativa respecto a este personal podrá dar origen a un procedimiento administrativo que deberá culminar, en última instancia, con la resolución que para tal efecto expida el Tribunal del Servicio Civil.
V. La competencia del Tribunal del Servicio Civil.
De acuerdo al artículo 17 del decreto legislativo la misión del Tribunal del Servicio Civil es “la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del sistema” y el mismo artículo establece que es “es un órgano con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. Conoce recursos de apelación en materia de: a) Acceso al servicio civil; b) Pago de retribuciones; c) Evaluación y progresión en la carrera; d) Régimen disciplinario; y, e) Terminación de la relación de trabajo.”
En consecuencia, el Tribunal del Servicio Civil conocerá todos los conflictos derivados entre el Estado y sus empleados desde al acceso al empleo público, las controversias sobre los derechos laborales generados en el marco de la relación laboral pública, impugnaciones contra la facultad disciplinaria del empleador y los temas de conclusión de la relación laboral.
Es muy importante tener presente que la competencia del Tribunal del Servicio Civil es a nivel nacional y respecto a todas las entidades públicas, sin excepción, en las que existan trabajadores nombrados y contratados en el marco del Decreto Legislativo Nº 276 y ahora en el novísimo Decreto Legislativo Nº 1057 “Regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios” (El Peruano del 28 de junio de 2008). Lo dicho tiene sustento en que la Autoridad Nacional del Servicio Civil, del que forma parte el Tribunal, tiene “competencia a nivel nacional y sobre todas las entidades de la administración pública, asumiendo la calidad de ente rector del Sistema” (Cf. Artículo 6 del decreto legislativo) y el sistema no es sino “el conjunto de normas, principios, recursos, métodos, procedimientos y técnicas utilizados por las entidades del sector público en la gestión de los recursos humanos” y se cierra esta conclusión cuando se establece que “Están sujetas al Sistema todas las entidades de la administración pública señaladas en el Artículo III del Título Preliminar de la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, de conformidad con la Constitución Política del Perú y la ley” (Cf. Artículo 3 del decreto legislativo).
Adicionalmente a esa gama de materias de su competencia, se suma lo establecido en la segunda parte del artículo citado que expresa “El Tribunal constituye última instancia administrativa. Sus resoluciones podrán ser impugnadas únicamente ante la Corte Superior a través de la acción contencioso administrativa”, lo que implica que todos los asuntos de competencia del Tribunal del Servicio Civil, que pueden haberse originado en entidades muy distantes a las sedes de las salas de dicho tribunal, deberán además ser impugnados judicialmente por administrados cuyo domicilio es igual de distante, obviamente en su agravio.
No será competencia del Tribunal Nacional del Servicio Civil conocer aquellos conflictos laborales individuales originados cuando el Estado es un empleador privado, como sucede en muchas de sus reparticiones, en las que su personal está sujeto al régimen laboral privado (Vg. Poder Judicial, SUNARP, SUNAT, etc.), para estos conflictos estará siempre el proceso ordinario laboral, regulado por la Ley Procesal del Trabajo (Ley Nº 26636)
Entonces, el Estado además de afrontar conflictos laborales individuales públicos en sede judicial, previo el agotamiento de la vía administrativa, lo que comprende al Tribunal del Servicio Civil, afrontará conflictos individuales privados. Es oportuno mencionar, al respecto, que aquellos empleados del Estado sujetos al régimen laboral privado, no tendrán que agotar vía administrativa alguna para acudir directamente al Poder Judicial en busca de tutela jurisdiccional frente a actos de hostilidad, el no pago de derechos laborales de contenido económico o despidos, a diferencia de aquél empleado del Estado que sí deberá hacerlo si está comprendido en la denominada carrera administrativa o contratado por ella. La pregunta surge de inmediato ¿no es esta una desigualdad frente a la oportuna tutela jurisdiccional?
VI. La responsabilidad del Tribunal del Servicio Civil.
Actualmente, la interdicción de la arbitrariedad en las actuaciones de la administración, en materia del personal de la administración pública (nombrado y contratado), está directamente a cargo del Poder Judicial, en el marco del artículo 148 de la Constitución y la ley procesal denominada “Ley del Proceso Contencioso administrativo” (Ley Nº 27584).
Anteriormente y de modo inmediato, dicha responsabilidad era compartida con el Tribunal Constitucional en el marco de los procesos constitucionales de amparo y cumplimiento, lo que ahora ya no es tal en virtud de los precedentes vinculantes generados por dicho tribunal en sus sentencias: i) STC. 1417-2005-AA/TC. (Caso Anicama Hernández) del 8 de julio del 2005; ii) STC. 0168-2005-PC/TC (Caso Villanueva Valerde) del 29 de setiembre de 2005 y, iii) STC. 0206-2005-PA/TC (Caso Baylón Flores) del 28 de noviembre de 2005.
El efecto de dichos precedentes acentúo la responsabilidad del Poder Judicial en su labor de control – como ya dijimos – de la denominada interdicción de la arbitrariedad de las actuaciones de la administración, en especial, en materia laboral que, está demás decirlo, en muchos de los casos compromete derechos constitucionales como al debido proceso administrativo, al trabajo y a la pensión.
Que actualmente dicha responsabilidad es directa, sin más exigencia – cuando corresponde – que el agotamiento de la vía previa, está acreditado con la abrumadora carga procesal que afrontan los juzgados y salas encargadas de los procesos contenciosos administrativos como ya lo evidenció el Informe Defensorial Nº 121 “Propuestas para una reforma de la Justicia Contencioso Administrativa desde la perspectiva del acceso a la justicia” elaborado por la Defensoría del Pueblo
[4].
Pero ese embalse producido por el control de las actuaciones de la administración (en su mayoría en materia laboral) mediante el proceso contencioso administrativo y la reconducción, de todos aquellos procesos constitucionales (amparo y cumplimiento) por efecto de los precedentes del Tribunal Constitucional, al trámite de aquél, estamos seguros que en alguna medida disminuirá drásticamente replegándose el embalse al recreado Tribunal del Servicio Civil, para luego discurrir – siempre por el contencioso administrativo – al Poder Judicial y cuyo aforo dependerá del papel que asuman los vocales del Tribunal del Servicio Civil, frente a las actuaciones de la administración en materia de personal y el control que sobre ellas ejerza.
La decisión del Tribunal del Servicio Civil agota, en definitiva, la vía administrativa. En efecto, el artículo 17 del decreto legislativo establece en su tercer párrafo: “El Tribunal constituye última instancia administrativa. Sus resoluciones podrán ser impugnadas únicamente ante la Corte Superior a través de la acción contencioso administrativa”. En todo caso debe considerarse que tanto el administrado como el empleador (Estado) puede acudir a sede judicial.
En resumen, las actuaciones de la administración, actualmente enunciadas en el artículo 4 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, deberán ser controladas por el Tribunal del Servicio Civil, esperemos que esté a la altura de las circunstancias.
Finalmente, un tema que no puede pasar por alto en nuestro análisis y que merece una breve reflexión es la actitud que tendrá el Tribunal del Servicio Civil ante el tema del control difuso que implica, como sabemos, inaplicar en un caso concreto una ley contraria a la Constitución, este hace un tiempo estuvo en debate el mismo que, aparentemente, concluyó con un precedente de observancia obligatoria expedido por el Tribunal Constitucional (Cf. Fundamento 50 de la STC en el Exp. Nº 3741-2004-AA/TC) que establece como supuestos habilitantes para el control difuso a cargo de un Tribunal Administrativo “(1) que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución” y si además se tiene en cuenta que el propio Tribunal Constitucional precisó que “los tribunales administrativos u órganos colegiados a los que se hace referencia en dicho fundamento son aquellos tribunales u órganos colegiados administrativos que imparten “justicia administrativa” con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la declaración de derechos fundamentales de los administrados”, qué duda cabe entonces, el Tribunal del Servicio Civil está dentro de aquellos tribunales a los que se refiere el precedente citado.
La pregunta cae por su propio peso, en muchos casos la producción normativa emanada del Estado con relación a su personal estará en cuestión, pues como dice el Tribunal Constitucional, “el ejercicio del control difuso administrativo se realizará a pedido de parte; en este supuesto, los tribunales administrativos u órganos colegiados antes aludidos están facultados para evaluar la procedencia de la solicitud, con criterios objetivos y razonables, siempre que se trate de otorgar mayor protección constitucional a los derechos fundamentales de los administrados (…) Excepcionalmente, el control difuso procede de oficio cuando se trate de la aplicación de una disposición que vaya en contra de la interpretación que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (…); o cuando la aplicación de una disposición contradiga un precedente vinculante del Tribunal Constitucional”
Sobre el particular la Asociación Peruana de Derecho Administrativo
[5], en un pronunciamiento sostiene “4. Por ello, es pacífico señalar que la Administración Pública, al estar sometida a los alcances del principio de legalidad, no puede ni derogar singularmente ni declarar inconstitucional una ley, porque está obligada a ejecutarla y cumplirla. Sin embargo, la posición antes indicada no impide que la Administración, sin perjuicio del cumplimiento de lo establecido en las normas legales antes indicadas pueda apreciar la validez de la norma legal aplicada, y en caso considere que la misma vulnere la Constitución, proponga su derogatoria o su declaración de inconstitucionalidad ante los órganos competentes”. Entonces, deberemos estar a la expectativa sobre el desempeño de lo que el Tribunal Constitucional ha denominado el control difuso administrativo, en manos del Tribunal del Servicio Civil.
VII. La responsabilidad del Poder Judicial en perspectiva.Actualmente, en la Corte Superior de Justicia de Cusco, por ejemplo, el grueso de los procesos contencioso administrativos han sido iniciados frente a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública, principalmente relacionadas a la conclusión de relaciones laborales públicas, pretendiendo los demandantes que se restablezca su derecho al trabajo. En la mayoría de estos casos no existen actos administrativos sino sólo actuaciones. Lo dicho se enmarca en los artículos 4.6 y 5.2 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo.
Otro grupo de procesos versa sobre reclamaciones relacionadas al pago de derechos laborales de contenido económico que, en la mayoría de los casos, deniegan los pedidos de los administrados. En estos casos sí existe un acto administrativo expedido en segunda instancia que confirma el de primera instancia (p.e. una resolución de una Dirección Regional y una de segunda instancia del Gobierno Regional). Esto se enmarca en los artículos 4.1 y 5.1 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo.
Un tercer grupo de procesos tiene por objeto la omisión de actuación de la administración, iniciados con la pretensión, precisamente, que se le ordene el cumplimiento del acto debido, tal y conforme era la lógica del proceso constitucional de cumplimiento, en el marco de los artículos 4.5 y 5.4 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Excepto este grupo de procesos, cuyas pretensiones se tramitarán por el denominado proceso urgente contemplado en el artículo 24.2 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto Legislativo Nº 1067, los otros deberán tramitarse por el proceso especial contemplado en la mencionada ley.
Estando a las materias que serán de competencia del Tribunal del Servicio Civil (Cfr. Artículo 17 del Decreto Legislativo), todo conflicto relacionado a procesos de selección de personal, ya sea para nombramiento o contratación administrativa de prestación de servicios (acceso al servicio civil); a conflictos sobre remuneraciones, beneficios laborales de contenido económico y/o pensiones (pago de retribuciones); a conflictos sobre evaluaciones y ascensos (evaluación y progresión en la carrera); a conflictos generados por la imposición de sanciones en función de la facultad disciplinaria del empleador (régimen disciplinario) y a conflictos relacionados a la conclusión de la relación laboral, sea cual fuere el motivo de la misma (terminación de la relación de trabajo), serán de competencia del Tribunal del Servicio Civil, a mérito de las apelaciones que conozca, al ser su “función la resolución de controversias individuales
[6] que se susciten al interior del Sistema”, conforme al artículo citado.
Entonces, si estamos a que “El Tribunal constituye última instancia administrativa” y que “Sus resoluciones podrán ser impugnadas únicamente ante la Corte Superior a través de la acción contencioso administrativa” (Cf. Artículo 17 del decreto legislativo), al Poder Judicial siempre le llegará una sola de las actuaciones impugnables consideradas en el artículo 4 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, cual es la expedición de actos administrativos o cualquier otra declaración administrativa (siempre y cuando esté contenida en algún documento) y, la pretensión será sin duda la establecida en el inciso 1 del artículo 5 (que se declare la nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos), acumulándose a ella la contemplada en el inciso 2 (se reconozca o restablezca el derecho o el interés jurídicamente tutelado). Lo explicamos.
Al momento de escribir este trabajo, con relación al Tribunal del Servicio Civil y su competencia, así como el hecho que ahora sus resoluciones habilitan el control de las actuaciones administrativas sobre personal por el Poder Judicial, debemos decir que éste ejercía de modo inmediato la actuación impugnable, en tanto que ahora conocerá en diferido dicha actuación, es decir, cuando medie un previo proceso administrativo y una resolución del Tribunal del Servicio Civil con relación a dicha actuación.
Bueno es un primer ejemplo: Imaginemos que a un trabajador contratado y ya comprendido en el sistema de protección de la Ley Nº 24041 no se le renueva el contrato o sencillamente y como común es despedido de hecho. En este supuesto surge de inmediato la pregunta, ¿estará obligado el trabajador a agotar la vía previa? o ¿le es exigible impugnar una decisión de facto? Particularmente somos de la opinión que el trabajador de nuestro ejemplo no está obligado a agotar vía procesal administrativa alguna en aplicación – en todo caso – del artículo 2.3 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. En consecuencia, tengamos presente que estamos ante una actuación impugnable de acuerdo al artículo 4.6 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo que, si bien es de competencia debe ser conocida previamente “en apelación” por el Tribunal del Servicio Civil, de acuerdo al inciso e) del artículo 17 del decreto legislativo (terminación de la relación laboral) y por las razones expuestas, puede ser sometida al control directo a cargo del Poder Judicial, sin agotar la vía previa establecida en el artículo citado del decreto legislativo, en el marco del procedimiento especial establecido en la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, atendiendo a la pretensión de restablecer los derechos constitucionales al debido proceso (de defensa) y el derecho al trabajo (Cf. Artículo 5.2 de la LPCA) en el marco de lo establecido entre las facultades del Juez (Cf. Artículo 38.2 de la LPCA).
En un segundo ejemplo imaginemos a un trabajador, sea nombrado o contratado, despedido mediante un acto administrativo contenido o en una resolución o, mediante un documento que sin llegar a tener tal formalidad, contiene la voluntad de terminar la relación laboral. En este escenario, existiendo un acto administrativo que expresa la voluntad de la administración empleadora, consideramos que el trabajador sí debe agotar la vía administrativa, pues existe un acto recurrible y, en tanto ello suceda el control que debe ejercer el Poder Judicial, además de postergarse, verá en diferido la actuación impugnable. Es decir, previamente deberá analizar la validez formal de la resolución del Tribunal de Servicio Civil, luego si ella cumple con el deber de motivación para analizar y determinar si dicha decisión atiende o no las pretensiones impugnatorias de quienes, considerándose agraviadas, son parte en el procedimiento administrativo correspondiente y, como tales impugnan la decisión de la administración. En tal sentido, el ángulo de visión sobre la actuación impugnable originaria (terminación de la relación laboral) de parte del Poder Judicial variará por efecto de la resolución administrativa del Tribunal del Servicio Civil.
Ahora bien, atendiendo a la conducta del Poder Judicial puede ser que se dé origen a un retardo procesal por el reenvío del caso a sede administrativa, en virtud de alguna nulidad, para que superada, se resuelva nuevamente el procedimiento administrativo, para evitar ello deberá asumirse una conducta jurisdiccional acorde a lo establecido en la segunda parte del artículo 20 del Código Procesal Constitucional o establecer en la norma que regule el procedimiento ante el Tribunal del Servicio Civil una disposición similar que evite el reenvío mencionado. En todo caso, este problema también puede evitarse en la medida que el Poder Judicial asuma el modelo de la jurisdicción plena que actualmente inspira a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo (Cf. Artículo 1), dejando de lado el de mera nulidad, para declarar o reestablecer, en sede judicial, el derecho del trabajador, siempre y cuando el diseño de la pretensión en la demanda contencioso administrativa lo permita.
Adicionalmente a lo dicho se suma el hecho que la implementación de la sala o salas del Tribunal del Servicio Civil deberá o deberán ser ubicados en uno o algunos departamentos del país que es oportuno tener en cuenta en la medida que si sus resoluciones son impugnables ante el Poder Judicial, al constituir “última instancia administrativa. Sus resoluciones podrán ser impugnadas únicamente ante la Corte Superior a través de la acción contencioso administrativa.”, lo que implica que las resoluciones de la o las salas del Tribunal del Servicio serán impugnables ante la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior (Civil o Mixta en los lugares donde no haya una especializada), correspondiente al domicilio de la Sala del Tribunal del Servicio Civil, tal y conforme además lo expresa el artículo 9 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, recientemente modificado por el Decreto Legislativo Nº 1067 (El Peruano del 28 de junio de 2008) que, con relación a la competencia funcional ha establecido cuando “la demanda verse sobre una actuación del (...) Tribunal del Servicio Civil (...) es competente, en primera instancia, la Sala Contencioso Administrativa de la Corte Superior respectiva”.
Esto último quiere decir que, si las salas del Tribunal del Servicio Civil contencioso administrativo se ubican en Lima, sus resoluciones deberán ser impugnadas ante la Sala correspondiente de la Corte Superior de Justicia de Lima; si acaso se ubicaran en otros departamentos, como es el caso de los Tribunales Registrales – por ejemplo – deberán ser impugnadas en cada Corte Superior “respectiva”. La pregunta surge de inmediato, si un trabajador de la Municipalidad de Echarate
[7] que es un distrito de provincia cusqueña de La Convención, es despedido, previo proceso administrativo disciplinario, deberá apelar lo resuelto por su empleador (Alcalde) ante el Tribunal del Servicio Civil y, de ser adverso lo resuelto por este tribunal, podrá impugnar dicha decisión pero ante la Corte Superior de Lima. Esto implica un problema de acceso a la justicia y, si acaso se inicia el proceso, el derecho de defensa estará seriamente limitado.
Conclusiones.1. El Tribunal del Servicio Civil, creado mediante el Decreto Legislativo Nº 1023 como parte de la Autoridad Nacional del Servicio Civil, no es un tribunal nuevo para el derecho administrativo peruano, siendo su antecesor el Tribunal Nacional del Servicio Civil, creado con el Decreto Legislativo Nº 276, y cuya experiencia sobre su organización y funcionamiento será importante para su implementación y para el desempeño de los miembros del Tribunal del Servicio Civil.
2. Siendo el Estado el empleador en el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, no creemos acertado que se haya creado un tribunal administrativo, como órgano de la Autoridad Nacional del Servicio Civil, para resolver las controversias que surjan al interior del sistema, cuando ésta autoridad está adscrita a la Presidencia del Consejo de Ministros.
3. Antes de la creación del Tribunal del Servicio Civil, la responsabilidad del control jurisdiccional de las actuaciones de la administración era directa luego del agotamiento de la vía administrativa, en el caso de que exista o sea exigible, en tanto que ahora dicha responsabilidad inmediata estará a cargo de dicho tribunal administrativo.
4. Ante esta responsabilidad, que llamamos inmediata, deberá responder adecuadamente el diseño de la organización y funcionamiento del Tribunal del Servicio Civil, así como la responsabilidad e independencia de sus integrantes, basada en su capacidad y ética profesionales, pues muchas veces las actuaciones de la administración conculcan derechos no sólo de naturaleza legal sino constitucional, sin dejar de mencionar que en algunos casos dichas actuaciones estarán basadas en normas cuestionadas de constitucionalidad.
5. Siendo el Tribunal del Servicio Civil la última instancia administrativa y que sus resoluciones, son pasibles de ser cuestionadas en sede judicial mediante el proceso contencioso administrativo, el control que el Poder Judicial haga de las actuaciones de la administración será mediata o, propiamente diferida en el tiempo, puesto que adicionalmente al agotamiento de la vía administrativa ante la entidad administrativa – cuando sea exigible – se suma la obligación de recurrir al Tribunal del Servicio Civil.
6. El Poder Judicial, además de ejercer este control de las actuaciones de la administración en forma mediata o diferida, lo hará mediante las resoluciones del Tribunal del Servicio Civil, lo que implica que la actuación impugnable será siempre la establecida en el artículo 4.1 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, concordante con sus artículos 5.1 y 38.1, generando lo que hemos denominado una variación en su ángulo de visión que implica para el Poder Judicial un reto, pues en muchos casos estará ante cuestionamientos de afectaciones al debido proceso administrativo que obligará evaluar si sólo debe limitarse a anular el procedimiento y que la entidad administrativa (autora de la actuación impugnable) o que el Tribunal del Servicio Civil vuelvan a emitir un pronunciamiento administrativo válido.
7. Si acaso no existe afectación alguna al debido proceso administrativo, corresponderá al Poder Judicial analizar la decisión en sí del Tribunal del Servicio Civil, respecto a la pretensión del trabajador demandante o, en su caso, respecto a la del empleador que tienen relación directa con la actuación impugnable de la entidad que tenía el vínculo laboral (artículo 4.1 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo), oportunidad en la que deberá ejercer el mandato del artículo 148 de la Constitución y el artículo 1 de la citada ley para declarar, según sea el caso, la nulidad de la resolución del Tribunal del Servicio Civil y declarar o restituir el ejercicio del derecho del trabajador, sin reenviar el caso a la vía administrativa, siempre y cuando el diseño de la pretensión lo permita.
- o -
[1] Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco. Actual miembro de la Sala Mixta Itinerante y Descentralizada de La Convención con sede en Cusco.
[2] En adelante, el decreto legislativo.
[3] “La resolución suprema es una norma dada por uno o más ministros de Estado con la visación aprobatoria del Presidente de la República. Formalmente, aparece por ello con la firma del ministro (o ministros) y la rúbrica del Presidente. Ello quiere decir que el Presidente, formalmente, aprueba la norma dada pero que quien la crea es el o los ministros respectivos y, normalmente, sin la intervención del Consejo de Ministros. En ese sentido, la Resolución Suprema es una norma de menor rango jerárquico que el Decreto Supremo, si tomamos en cuenta las voluntades (y la naturaleza de la participación de cada una) al elaborarla.” Rubio Correa, Marcial, El Sistema Jurídico, Introducción al Derecho, PUCP, Fondo Editorial, Lima, 2007. p. 132.
[4] La Dra. Rosario Fernández, Ministra de Justicia, ha declarado que el Estado afronta unos 250,000 procesos judiciales relacionados a temas laborales. Cf. Diario Gestión, edición del viernes 18 de julio de 2008, sección política, p. 22.
[5] Pronunciamiento de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo, La posición de la administración pública frente al control de constitucionalidad de leyes y normas reglamentarias, en AA.VV. La defensa de la Constitución por los Tribunales Administrativos. Un debate a propósito de la jurisprudencia constitucional. Cuadernos de análisis y crítica a la jurisprudencia constitucional, Palestra del Tribunal Constitucional, Palestra, Lima, 2007, p. 191.
[6] Téngase presente que el artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 1023 excluye toda posibilidad de conocer conflictos laborales públicos colectivos, como sí era competencia de su antecesor el Tribunal Nacional del Servicio Civil (Cf. Artículo 36.b del Decreto Legislativo Nº 276.)
[7] Para tener una idea, este distrito de la provincia de La Convención, se encuentra a 6 horas de la ciudad del Cusco.
