Fernando Murillo Flores
[1]Sumario: I. Presentación. II. El contrato administrativo de servicios. III. Los elementos esenciales del contrato de trabajo denominado de contratación administrativa de servicios. IV. Los elementos típicos. V. La extinción del contrato administrativo de servicios. VI. Las controversias. VII. El modelo de contrato administrativo de servicios. VIII. Conclusiones.
Marco normativo: Decreto Legislativo Nº 1057; Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM; Resolución Ministerial Nº 417-2008.
I. Presentación.
No cabe duda alguna que con el Decreto Legislativo N° 1057 que regula “El Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios
[2] (la ley) y su reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo N° 075-2008-PCM.
[3] (el reglamento), se inicia un nuevo capitulo en la historia de la contratación administrativa de personal, que clausura cualquier tipo de contratación de personal dependiente del Estado, absorbiendo en su seno a los que existían hasta antes del 29 de junio de 2008.
Para comprender la premisa anterior cabe citar la cuarta disposición complementaria final de la ley: “Las entidades comprendidas en la presente norma quedan prohibidas en lo sucesivo de suscribir o prorrogar contratos de servicios no personal o de cualquier modalidad contractual para la prestación de servicios no autónomos. Las partes están facultadas para sustituirlos antes de su vencimiento por contratos celebrados con arreglo a la presente norma.”
Complementando esta idea, en el numeral 2 de la primera disposición complementaria transitoria: reglas de aplicación temporal, del reglamento se lee: “Los contratos por servicios no personales vigentes al 29 de junio de 2008, continúan su ejecución hasta su vencimiento. En caso de renovación o prórroga, se sustituyen por un contrato administrativo de servicios, exceptuándose del procedimiento regulado en el artículo 3 del presente reglamento.”
[4]Por la importancia del tema es oportuno mencionar que todos los contratos celebrados por el Estado, para la prestación de servicios no personales, se han convertido ahora en uno regulado únicamente por la ley y su reglamento; esto quiere decir que el sistema de protección contra el despido arbitrario establecido en la Ley Nº 24041 en función del que, no en pocos casos, se ordena la reposición de trabajadores despedidos sin la observancia del debido proceso administrativo disciplinario cuando estos habían superado el año de servicios y éstos eran de naturaleza permanente, habría dejado de ser aplicable a los contratos administrativos de servicios incluso para quienes habiendo estado contratados mediante un contrato de servicios no personales, han pasado a estarlo mediante un contrato administrativo de servicios.
Esta conclusión se apoya en la segunda parte del primer párrafo del artículo 3 de la ley que establece que el contrato administrativo de servicios “Se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales.”. El reglamento dice lo propio en su artículo 1, aunque precisa que “Se rige por normas de derecho público y confiere a las partes únicamente los beneficios y las obligaciones que establece el Decreto Legislativo Nº 1057 y el presente reglamento.” Dicho de otro modo más concluyente, el trabajador contratado por el Estado mediante un contrato administrativo de servicios, no está comprendido en el ámbito de aplicación del sistema de protección contra el despido arbitrario regulado por la Ley N 24041.
Este nuevo capítulo no sólo merece un análisis detenido a la luz de las normas mencionadas que le sirven de marco, sino que, en perspectiva, debe avizorarse, si acaso existen, causas de conflicto, pues, como se sabe, en una relación contractual de naturaleza laboral, como la del régimen especial de contratación administrativa de servicios, siempre están latentes los conflictos. Esta es la principal preocupación de este artículo.
II. El contrato administrativo de servicios.
Si bien la ley no brinda una definición del contrato administrativo de servicios, ésta la encontramos en el artículo 1 del reglamento: “El contrato administrativo de servicios es una modalidad contractual administrativa y privativa del Estado, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera no autónoma”.
El contrato administrativo de servicios es, en esencia, un contrato de trabajo en virtud del que el contratado le presta sus servicios a la entidad contratante con la que está vinculado, a cambio de una contraprestación económica. Los elementos esenciales del contrato de trabajo, como son la prestación personal de servicios y la subordinación están presentes en el contrato administrativo de servicios y, aunque la contraprestación económica no está regulada como tal en la ley que incluso ni la nombra, en el reglamento, pese a igual silencio, al menos se la nombra indirectamente cuando regula las contribuciones al servicio de seguridad social de salud y al régimen de pensiones. A su turno, en el modelo de contrato administrativo de servicios, sí se contempla el aspecto remunerativo del contrato, aunque con una denominación especial como lo veremos más adelante, pero que de modo alguno desvirtúa su naturaleza remunerativa.
III. Los elementos esenciales del contrato de trabajo denominado de contratación administrativa de servicios.
Si partimos de nuestra conclusión de que el contrato administrativo de servicios es un contrato de trabajo celebrado entre el Estado y una persona natural, es pertinente identificar los elementos esenciales de dicho contrato en las normas que lo regulan.
a. La prestación personal.- Tanto la ley como su reglamento establecen que la contratación administrativa de servicios, tiene por objeto la contratación de los servicios de personas naturales. La ley habla de “contratación de personas” (Cf. Artículo 7) y el reglamento igualmente refiere que el contrato administrativo de servicios “vincula a una entidad pública con una persona natural”.
Si adicionalmente damos lectura al modelo de contrato administrativo de servicios, aprobado por la Resolución Ministerial Nº 417-2008-PCM., encontraremos que en él se denomina a la persona natural que prestará servicios, como el contratado, imponiéndosele, como obligación, el “No delegar ni subcontratar total ni parcialmente la realización del servicio contratado, teniendo responsabilidad por su ejecución y cumplimiento.” (Cf. Literal f de la cláusula sexta). Esta trascripción del contrato podemos advertir, sin duda alguna, uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo: la prestación personal del servicio a cargo del contratado.
b. La subordinación.- Al igual que en el caso anterior, la ley como su reglamento establecen la presencia de la subordinación, cuando se trata de la prestación del servicio como “no autónoma” (Cf. Artículos 7 de la ley y 1 del reglamento).
En el modelo de contrato administrativo de servicios, aprobado por la resolución ministerial ya citada, podemos leer en su cláusula tercera lo siguiente “LA ENTIDAD y EL CONTRATADO suscriben el presente Contrato a fin que éste preste los servicios de carácter no autónomo detallados en el requerimiento de servicios que lo origina y que forma parte integrante del presente Contrato.” La no autonomía en los servicios prestados marca una distancia considerable con el contrato de locación de servicios, en el que, precisamente, la autonomía del contratado respecto a los servicios que presta es la característica que lo distingue, principalmente del contrato de trabajo.
c. La remuneración.- Como ya lo mencionamos la ley ni el reglamento hacen referencia directa a la remuneración como la contraprestación económica por el servicio prestado por el contratado o, al menos, no la denominan así.
Indirectamente el reglamento, cuando trata de las aportaciones al servicio de seguridad social de salud y al sistema de pensiones, trata de la contraprestación. En efecto, en su artículo 9 se le denomina “contraprestación mensual establecida en el contrato” y en su artículo 10 “la retribución consignada en el contrato”.
Por su parte el reglamento también establece, cuando trata de la suspensión perfecta e imperfecta del contrato administrativo de servicios (que para nosotros es un contrato de trabajo), que la remuneración tiene el nombre de “contraprestación”.
Finalmente, siempre con relación a la “contraprestación” o “retribución” el modelo de contratación administrativa de servicios establece que su pago se produce “previa presentación del recibo por honorarios correspondiente por parte del CONTRATADO” (Cf. Cláusula octava).
Entonces, desde las referencias anotadas queda en claro que en el contrato administrativo de servicios, la prestación de servicios a cargo del contratado, que es una persona natural, es personal e indelegable, además de no autónomo, lo que por cierto implica una total subordinación y que en ambos casos es a cambio de una remuneración mensual, aunque en la ley o el reglamento se hable indistintamente de “contraprestación” o “retribución”.
Respecto a estos elementos, Neves Mujica nos dice “Los elementos esenciales (…), no pueden faltar en un contrato de trabajo y nos permiten distinguirlo de otro de naturaleza civil o mercantil.
[5]” Entonces, a la luz de la presencia de dichos elementos en el contrato administrativo de servicios, podrá no sólo afirmarse que es un contrato de trabajo, sino también distinguirlos de otros contratos, principalmente del de locación de servicios.
IV. Los elementos típicos.
Luego de haber determinado que en el contrato administrativo de servicios están presentes los elementos esenciales que configuran un contrato de trabajo, también podemos advertir que en dicho contrato están presentes los denominados elementos típicos que coadyuvan la afirmación de que el contrato administrativo de servicios es, en realidad, un contrato de naturaleza laboral.
Acudimos nuevamente a Neves Mujica quien, respecto a estos elementos nos dice “Pero hay otros elementos, llamados por la doctrina típicos, cuya presencia es frecuente aunque no indispensable, y hacen posible diferenciar entre unos contratos de trabajo y otros de la misma naturaleza. Dichos elementos suelen favorecerse por los ordenamientos, porque – de un lado – producen mayor certeza sobre la existencia de un vínculo laboral, especialmente en supuestos de oscuridad, y – del otro – conllevan para el trabajador el más pleno disfrute de los beneficios que las normas laborales establecen.
[6]”
a. La formalidad.- Definitivamente, la formalidad del contrato administrativo de servicios es la escrita, conforme así lo establecen, en forma conjunta los artículos 3.1. y numeral 4 del artículo 3 del reglamento. Es más, estamos ante un contrato netamente formal al deberse cumplir con suscribirlo conforme al modelo aprobado con la Resolución Ministerial Nº 417-2008., que incluso debe ingresarse en el registro que para tal efecto tenga cada entidad, conforme así lo establece el rubro 4 del numeral 3.1 del artículo 3 del reglamento.
b. El plazo.- El artículo 5 de la ley se limita a establecer que “El contrato administrativo de servicios se celebra a plazo determinado y es renovable”. El reglamento, en su artículo 5, establece que el plazo máximo del contrato es el de un año, que este puede ser prorrogado o renovado “cuantas veces considere la entidad contratante en función de sus necesidades. Cada prórroga o renovación no puede exceder del año fiscal”.
Si alguna similitud existe entre un contrato de trabajo temporal sujeto a modalidad del régimen laboral privado, con uno de servicios no personales del régimen laboral público, es su potencial posibilidad de desnaturalización (Cf. artículo 77 del Decreto Supremo Nº 03-97-TR y la Ley Nº 24041). Ahora, esa similitud no existe más entre el contrato temporal sujeto a modalidad, con el contrato administrativo de servicios pues éste, de acuerdo a las normas trascritas, puede ser constantemente renovado sin posibilidad de desnaturalización.
c. La jornada semanal.- Tanto la ley (Artículo 6.1), como en el reglamento (Artículo 6) establecen una jornada semanal máxima de 48 horas de prestación de servicios a la semana, sin posibilidad de excederse de dicho límite.
Lo anterior significa que la entidad contratante puede establecer: a) una distribución uniforme de las 48 horas entre los 5 días hábiles de la semana (de lunes a viernes) o entre 6 días de la semana (de lunes a sábado) o, b) una distribución no uniforme de dichas 48 horas a la semana. En ambos casos la norma establece, de manera imperativa, que no debe excederse de dicho límite.
Pero el reglamento establece lo siguiente: “Las entidades contratantes deben velar por el estricto cumplimiento de esta disposición y adoptar las medidas correspondientes con esa finalidad, entre ellas la reducción proporcional de la contraprestación por el incumplimiento de las horas de servicios semanales pactadas en el contrato o la compensación con descanso físico por la prestación de servicios en sobre tiempo”.
Lo trascrito nos lleva a anotar lo siguiente: i) la regla general es que la jornada semanal de 48 horas es un máximo; ii) que en el contrato debe estar establecida la jornada semanal pactada (que podría ser menor a la de 48 horas); iii) que si el contratado incumple dicha jornada semanal por efecto, por ejemplo, de inasistencia, la consecuencia inmediata es la reducción proporcional de la contraprestación económica, para lo que deberá establecerse que el valor de la hora de prestación de servicios es el resultado de dividir el monto de la contraprestación mensual, entre 30 días y el resultado, que es el valor día, dividirlo entre 8 horas de servicios diario, lo que nos dará como resultado el valor hora de servicios y, iv) que si acaso la jornada semanal se excede, deberá procederse a compensar dicha prestación de servicios (sobre tiempo u horas extras) con descanso físico, sin que las normas que comentamos hayan establecido si dicha compensación es con cargo al descanso semanal o anual.
d. El descanso físico.- En la ley se establece (artículo 6, numerales 6.1 y 6.2) dos descansos físicos: a) el semanal y, b) el anual.
Respecto al primero, la ley establece un descanso de 24 horas continuas por semana, debiendo entenderse que este descanso podría variar en cuanto al día de goce, que no necesariamente sería el domingo, sino otro día de la semana. Este descanso no es tratado por el reglamento.
En cuanto al segundo, el reglamento es quien nos da los detalles de los requisitos para su concesión; el plazo de duración del descanso anual es de 15 días calendario con derecho al pago de la contraprestación correspondiente; el contratado adquiere el derecho luego de un año de prestación de servicios, el mismo que no se interrumpe si el contrato es renovado o prorrogado; la oportunidad del goce del derecho debe hacerse de mutuo acuerdo, en defecto de ello lo determina la entidad.
Algo que debe tenerse en cuenta es lo establecido en el numeral 8.1 del Artículo 8 del reglamento: “Cuando concluye el contrato después del año de servicios sin que se haya hecho efectivo el respectivo descanso físico, el contratado percibe el pago correspondiente al descanso físico”
[7]. De esta norma podemos concluir que el contratado, de todos modos tendrá derecho a la contraprestación económica por el derecho adquirido al goce físico de su descanso anual, no obstante el contrato no haya sido renovado o prorrogado. Pero lo que no existe es una disposición que establezca cuál el plazo máximo dentro del que deba otorgarse dicho derecho, luego de un año de prestación de servicios, lo que podría llevarnos al hecho de que luego de dos o tres años de servicios, recién se otorgue el goce físico del derecho al descanso anual y que en el caso de renovación del contrato, se limite la entidad a otorgar la contraprestación económica, dejando de lado las razones físicas y naturales de la exigencia de un descanso vacacional, pues el numeral 8.3 del artículo 8 del reglamento establece “La oportunidad del descanso físico es determinada por las partes. De no producirse acuerdo la determina la entidad contratante”.
En este aspecto, como en otros, cuando se presenten conflictos derivados de la ejecución de un contrato administrativo de servicios, deberá echarse mano de la analogía como método de integración jurídica.
d. La suspensión del contrato por razones de salud y descanso pre y post natal.- El reglamento establece que por razones de salud y de descanso pre y post natal (90 días), el contrato se suspende con la obligación del pago de la contraprestación económica. La contemplación de estos dos derechos, también es un signo de la naturaleza laboral del contrato administrativo de servicios.
e. El lugar de la prestación del servicio.- Si bien la ley y el reglamento guardan silencio con relación al lugar de la prestación del servicio, es el modelo de contrato aprobado por la Resolución Ministerial N 417-2008-PCM., el que en su clausula novena establece que debe pactarse el lugar de la prestación del servicio e incluso que la entidad contratante puede variar dicho lugar y asumir el costo del desplazamiento del contratado si acaso ello es necesario por las necesidades del servicio (pago de viáticos).
f. Afiliaciones al régimen contributivo de ESSALUD y al régimen de pensiones. Finalmente, cuando la ley y el reglamento establecen la obligatoriedad de aportar al servicio de seguridad social de salud y al sistema de pensiones, en función del monto de la contraprestación económica del servicio, no hace sino brindar una nota característica más de la naturaleza laboral del contrato administrativo de servicios.
Es muy importante anotar que también pueden identificarse, en el contrato administrativo de servicios, las facultades típicas del empleador, como son las de dirección y organización (Cf. artículo 7 del reglamento) y disciplinaria (Cf. artículo 13 del reglamento).
V. La extinción del contrato administrativo de servicios.
De acuerdo al reglamento existen 8 causas de extinción del contrato (Artículo 13 del reglamento), en este trabajo sólo nos ocuparemos de tres de ellas: a) la decisión unilateral del contratado (renuncia); b) la decisión unilateral de la entidad contratante (despido) y, c) el vencimiento del plazo del contrato. No nos ocuparemos, entonces, de las 5 restantes que son el fallecimiento del contratado, la extinción de la entidad contratante, el mutuo acuerdo, la invalidez absoluta y permanente sobreviniente del contratado y, la inhabilitación del contratado.
a. La decisión unilateral del contratado (renuncia).-. El reglamento contempla la posibilidad de extinción del contrato por decisión unilateral del contratado o lo que comúnmente se conoce como renuncia (literal c, del numeral 13.1, del Artículo 3). El requisito que el contratado debe cumplir, para viabilizar la renuncia, es comunicar por escrito su decisión con 30 días naturales de anticipación, lo que implica que el contratado debe laborar ese período de tiempo antes de dejar su empleo, salvo que solicite se le exonere de cumplirlo y la entidad contratante en efecto lo exonere o, también, lo permite la norma, que dicha exoneración sea de oficio y sin que medie pedido alguno. Finalmente, si el contratado lo solicita y la entidad contratante no lo exonera en el plazo de tres días, sin rechazar tampoco el pedido, debe entenderse, en virtud de dicho silencio, que la exoneración se ha producido.
b. La decisión unilateral de la entidad contratante (despido).- La decisión de extinguir el contrato de parte de la entidad contratante puede tener dos motivos: i) el incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato o, ii) la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas.
Previamente debemos dejar en claro que la única forma de concretizar estos dos motivos para extinguir el contrato, es consignar de manera expresa en el contrato cuáles son las obligaciones del contratado, dejando en claro que éste además debe cumplir las tareas que la entidad le encomiende, claro está, como una obligación más. Sobre esta imprecisión volveremos más adelante.
El cómo se materializa la decisión de la entidad contratante de extinguir el contrato, por las razones indicadas o, mejor dicho, el procedimiento previo, está consignado en el numeral 13.2 del reglamento: “(...) la entidad contratante debe imputar al contratado el incumplimiento mediante una notificación. El contratado tiene un plazo de (5) cinco días hábiles para expresar lo que estima conveniente. Vencido ese plazo la entidad debe decidir, en forma motivada y según los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, si resuelve o no el contrato, comunicándolo al contratado (...)”. Si bien la norma trascrita sólo se refiere a la imputación del incumplimiento, no vemos inconveniente de que también se refiera a la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas.
Entonces, lo que ha hecho la norma es establecer un previo procedimiento administrativo disciplinario en el que debe determinarse si existió o no el incumplimiento que autoriza a la entidad contratante a extinguir el contrato. El reglamento pone a la entidad contratante en la dicotomía de extinguir o no el contrato, sin dar la posibilidad de alguna medida disciplinaria si acaso existiendo el incumplimiento este no es tan grave como para imponer lo que bajo el nombre de extinción es, en realidad, un despido; de modo que si tal incumplimiento es menor, o simplemente por una causa no imputable al contratado, la entidad contratante no tiene otra alternativa que continuar con la ejecución del contrato, sino no se explicaría que se diga que la decisión que tome, sin distinguir cuál, se tome en el marco de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
En nuestra opinión sí es posible que la entidad aplique al contratado, precisamente de acuerdo a la razonabilidad y proporcionalidad, una sanción menor al despido, cuando ésta medida disciplinaria sea excesiva en función del incumplimiento en el que haya incurrido el contratado o ninguna si el incumplimiento fue por razones ajenas a él.
c. El vencimiento del plazo del contrato.- Como hemos visto, el plazo del contrato es determinado, además pudiendo ser renovado en función de las necesidades de la entidad contratante, sin que al respecto exista límite alguno, resulta evidente que, vencido el contrato y no existiendo voluntad de renovación o necesidad de hacerlo de parte de la entidad contratante, el contratado dejará de prestar su servicio.
Anteriormente, un contrato de servicios no personales, celebrado en el marco del artículo 15 del Decreto Legislativo N° 276 y que ahora debe estar celebrado o convertido al régimen especial de contratación administrativa de servicios, podía ser analizado a la luz de la Ley N° 24041 en función de la naturaleza permanente de la labor desarrollada, para de esa forma establecerse, otrora por la vía del proceso de amparo y luego por la vía del proceso contencioso administrativo, que el contratado no podía ser despedido, bajo el supuesto de vencimiento del contrato, si el trabajo o servicio que prestaba era de naturaleza permanente y que el contrato ya tenía más de un año de ejecución. Era evidente que la Ley N° 24041 era un sistema de protección contra el despido arbitrario de quienes habían sido contratados por la administración pública.
Como quiera que ahora el régimen especial de contratación administrativa de servicios es “una modalidad especial propia del derecho administrativo y privativa del Estado” y que “Se regula por la presente norma, no se encuentra sujeto a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales” (Artículo 3 de la ley), debe entenderse que quienes estén contratados en el marco de la ley y el reglamento, no están en el ámbito de protección de la Ley N° 24041.
Si bien ya hemos enunciado la situación de aquellas personas que, habiendo estado contratadas bajo el sistema de contratación de servicios no personales, han pasado a estarlo mediante la contratación administrativa de servicios (cf. pie de página 4), no menos cierto es que existe otra referida a aquellas personas que estuvieron discutiendo la definición de su situación laboral en sede judicial, en el marco de la Ley Nº 24041, en tanto entró en vigencia la ley y han merecido o merecerán respuesta judicial positiva disponiendo su reposición en el centro de trabajo, y vienen siendo obligados a suscribir el contrato administrativo de servicios. Será controversial determinar si dichos trabajadores han perdido el derecho a estar comprendidos en la Ley Nº 24041 por el hecho de haber suscrito la contratación regulada en la ley y el reglamento, lo que transitará por evaluar el tema de los derechos adquiridos y la irrenunciabilidad de los mismos.
VI. Las controversias.
Toda relación contractual es potencialmente una fuente de conflictos, más si esta relación es de naturaleza laboral. Desde nuestro punto de vista el panorama relacionado a la ejecución de los contratos administrativos de servicios y las causas de extinción de los mismos nos muestra las siguientes fuentes de conflicto:
a. El despido justificado.- De acuerdo al literal f, del numeral 13.1, del Artículo 13 del reglamento, la decisión del empleador de extinguir el contrato en función de su decisión unilateral, puede basarse en dos supuestos: i) el incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato y, ii) la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas.
De acuerdo al numeral 13.2, del Artículo 13 del reglamento, la decisión de extinguir unilateralmente el contrato en forma justificada, para el empleador al menos, agota la vía administrativa quedando expedito el derecho del contratado para “acudir a la sede judicial conforme a las reglas del proceso contencioso administrativo” (Artículo 16 del reglamento).
Entonces, ¿qué es lo que se discutirá en sede judicial? la respuesta indudablemente es que si existió o no la causa justa de despido, o si la decisión se tomó al margen de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Pero, ¿cuál será la decisión judicial? indudablemente una que previa revisión del contrato, análisis de las obligaciones incumplidas y acreditación o no del incumplimiento (que es lo que estará en tela de juicio), así como, en su caso, la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas, declare que el despido fue injustificado y ordene el restablecimiento del derecho al trabajo del contratado.
Sin embargo, el plazo de duración del contrato y el tiempo de duración de un proceso contencioso administrativo, pueden jugarle una mala pasada al contratado que pretenda el restablecimiento de su derecho al trabajo, pues al momento de expedición de una sentencia estimatoria la relación contractual muy bien pudo haber concluido (téngase presente que es anual), más si se tiene presente que puede mediar una apelación y, eventualmente, un recurso de casación.
[8]Desde nuestra opinión, la pretensión ante un despido que para la entidad es justificado y que para el contratado no lo es, será ilusoria ante lo que realmente dura el proceso contencioso administrativo por el que debe transitar.
b. El despido arbitrario.- Así como en el régimen laboral privado existe el artículo 34 del Decreto Supremo N° 03-97-TR., que autoriza al empleador a despedir al trabajador arbitrariamente, debiendo pagar únicamente una indemnización por el despido arbitrario
[9], el reglamento de la ley que comentamos también tiene lo suyo: “Cuando el contrato administrativo de servicios sea resuelto por la entidad pública, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contratado, el juez podrá aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses.” (numeral 13.3, del Artículo 13 del reglamento)
A la fecha se conoce muy bien cuál ha sido el pronunciamiento de la jurisprudencia constitucional con relación a los despidos incausados o arbitrarios (STC. Nº 976-2004-AA/TC. Caso: Eusebio Llanos Huasco); sencillamente, mediante los procesos de amparo se han protegido y actualmente se protegen a los trabajadores de la actividad privada que son despedidos arbitrariamente y, mediante el proceso contencioso administrativo se protege a los empleados públicos que son despedidos al margen del proceso administrativo disciplinario (STC. Nº 0206-2005-PA/TC. Caso: César Baylón Flores) y para quienes han sido contratados mediante el contrato administrativo de servicios si acaso no se cumple el debido proceso administrativo disciplinario establecido en el numeral 13.2 del reglamento, e incluso el debido proceso sustantivo, de seguro estos criterios de la jurisprudencia constitucional le serán aplicables.
Entonces, ¿qué sucederá cuando un contratado, en el marco de la ley y el reglamento que comentamos, es despedido arbitrariamente? es probable que éste inicie un proceso contencioso administrativo para que se le restituya en su ejercicio al derecho al trabajo, lo que además deberá transitar por una previa evaluación y declaración de inconstitucionalidad del numeral 13.3, del Artículo 13 del reglamento, para ordenar su reposición por no haberse extinguido el contrato administrativo de servicios, mediando el correspondiente procedimiento para ello. Ante ello siempre existirá la posibilidad de que la duración del proceso judicial rebase el plazo del contrato y sea imposible ordenar el restablecimiento del derecho al trabajo.
Aunque el numeral 13.3 del reglamento no lo exprese, cuando estamos ante un despido incausado (arbitrario) el contratado puede acudir a sede judicial, sin tener que agotar vía administrativa alguna; es por eso que la norma dice “el juez podrá aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses.” No creemos que el concepto de penalidad esté bien empleado en este caso, en efecto, la penalidad es, en principio, un pacto contractual que si bien en algunos casos lo imponen las normas (v.g. la legislación sobre contrataciones y adquisiciones del Estado), en el presente caso era más preciso hablar de una indemnización por el despido arbitrario, tal como lo contempla, por ejemplo, la legislación laboral privada para el caso de resolverse, de igual modo, un contrato de trabajo temporal sujeto a modalidad
[10].
c. Otras controversias.- Seguramente durante la ejecución del contrato administrativo de servicios surgirán una serie de problemas entre las partes, distintos a los que vislumbramos en este trabajo, y es para esos conflictos, precisamente, que el artículo 16 del reglamento ha establecido “Los conflictos derivados de la prestación de los servicios regulados por el Decreto Legislativo N° 1057 y el presente reglamento serán resueltos por el órgano responsable al que se refiere el artículo precedente, quedando agotada la vía administrativa, se puede acudir a la sede judicial conforme a las reglas del proceso contencioso administrativo”.
En nuestra opinión, si acaso el contratado luego de terminada su relación contractual con la entidad, tuviese algún reclamo pendiente derivado de la prestación de los servicios regulados por la ley y el reglamento, debe agotar una suerte de vía previa antes de reclamar en sede judicial lo que le considere es debido. La legislación que regula en contrato administrativo de servicios no contempla, en nuestra opinión, todos los supuestos de conflicto que se presentarán durante su ejecución, es por ello que deberán aplicarse por analogía disposiciones de la legislación laboral pública o privada.
Un tema que merecerá mayor comentario y desarrollo será lo establecido en el artículo 11 del reglamento que dice “Las personas contratadas bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 1057 pueden ejercer la suplencia o conformar comisiones temporales por encargo en la entidad contratante”; en el marco de esta disposición el contratado mediante un contrato administrativo de servicios podrá suplir a un trabajador o funcionario público (sujeto al Decreto Legislativo Nº 276) así como podrá encargársele conformar una comisión, por ejemplo un comité especial de adquisiciones (cuyos miembros son solidariamente responsables ante la entidad) ¿Si no está sujeto al Decreto Legislativo Nº 276 cómo es que podrá asumir responsabilidad propia de trabajadores o empleados públicos? ¿Cuál es la razón por la que a un trabajador o funcionario público (Decreto Legislativo Nº 276) y el contratado (Decreto Legislativo Nº 1057) ante un mismo hecho o conducta, sean sometidos a procesos administrativos disciplinarios distintos?
VII. El modelo de contrato administrativo de servicios.
Mediante la Resolución Ministerial Nº 417-2008-PCM
[11] y en cumplimiento de la segunda disposición complementaria final del Reglamento
[12], se aprobó el modelo de contrato administrativo de servicios. Con relación a este modelo de contrato, dejando de mencionar algunos aspectos, creemos que debemos mencionar sólo dos de ellos, sin desmerecer la importancia de los otros que rebasarían las posibilidades de este trabajo. Estos dos aspectos son: a) el relacionado a la adhesión del contratado al modelo de contrato administrativo de servicios y, b) el relacionado a las denominadas “obligaciones derivadas del contrato o en la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas”
a) La adhesión del contratado al modelo de contrato administrativo de servicios.-
Desde nuestra perspectiva, la libertad contractual del contratado está anulada y quien acepte ser contratado por el Estado, mediante un contrato administrativo de servicios, previo el proceso de selección correspondiente, no le queda más alternativa que suscribirlo con el contenido aprobado mediante la norma en referencia; desde la perspectiva contractual del derecho civil estamos, sin duda, en una suerte de contrato por adhesión regulado por el artículo 1390 del Código Civil
[13].
Como parte del proceso de selección establecido en el reglamento, se considera como una etapa de aquél, el de la suscripción del contrato de acuerdo al acápite 4 del numeral 3.1 de su artículo 3, dentro del plazo de cinco días hábiles a partir de la publicación de los resultados de la selección del virtual contratado quien, “Si vencido el plazo el seleccionado” – dice la norma – “no suscribe el contrato por causas objetivas imputables a él, se debe declarar seleccionada a la persona que ocupa el orden de mérito inmediatamente siguiente, para que proceda a la suscripción del respectivo contrato dentro del mismo plazo (…) De no suscribirse el contrato por las mismas consideraciones anteriores, la entidad convocante puede declarar seleccionada a la persona que ocupa el orden de mérito inmediatamente siguiente o declarar desierto el proceso”.
Conociendo el temperamento de la administración pública, es de esperar que en el proceso de selección se haga consentir al postulante a un contrato administrativo de servicios, que acepta los términos contractuales de acuerdo al modelo aprobado por la Resolución Ministerial Nº 417-2008-PCM., no admitiendo la posibilidad de que éste introduzca modificación sustancial al contrato que debe suscribir.
b) Las obligaciones derivadas del contrato o en la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas.-
La decisión de resolver el contrato administrativo de servicios por la entidad contratante, como ya lo expusimos, puede basarse en el “incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato” o “en la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas”, conforme así lo establece el literal f) del numeral 13.1 del artículo 13 del reglamento. El modelo de contrato establece, lacónicamente, en el literal g) de la cláusula vigésimo primera que la extinción del contrato puede darse “Por decisión unilateral de la entidad de haberse producido un incumplimiento injustificado de las obligaciones esenciales derivadas del contrato y señaladas en el requerimiento de servicios y los términos de referencia que forman parte del presente contrato o por acreditada deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas.”
En el mismo modelo de contrato, cuando la cláusula sexta enumera las obligaciones generales del contratado establece como la primera de ellas “Cumplir con las obligaciones a su cargo derivadas del presente Contrato, así como con las normas y directivas internas vigentes de LA ENTIDAD que resultasen aplicables a esta modalidad contractual.”
De lo trascrito podemos extraer una conclusión: la decisión unilateral de resolver el contrato de parte de la entidad, al margen de su sola voluntad (Cf. numeral 13.3 del artículo 13 del reglamento
[14]) sólo puede basarse en dos supuestos: a) incumplimiento injustificado de obligaciones contractuales, lo que comprende el requerimiento de servicios y los términos de referencia que forman parte del contrato y, b) por deficiencia acreditada en el cumplimiento de tareas encomendadas. En ambos casos deberán tenerse presentes “las normas y directivas internas vigentes de la entidad, aplicables al contrato”
Esta conclusión nos lleva a otra: que el contrato administrativo de servicios, en materia del establecimiento de lo que constituye el incumplimiento de obligaciones contractuales, o lo que es la deficiencia (acreditada) en el cumplimiento de las tareas encomendadas, tiene una estipulación muy abierta y una peligrosa remisión a documentos de la convocatoria, a normas y directivas internas de la entidad que pueden dar lugar a la arbitrariedad al momento de la determinación del “incumplimiento” o la “deficiencia”.
VIII. Conclusiones.
1. La contratación administrativa de servicios constituye una nueva forma de contratación de personal de parte de las entidades de la administración pública, no regulada por la legislación laboral pública ni privada, sino únicamente por lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 1057, el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM y el contrato administrativo de servicios aprobado por la Resolución Ministerial Nº 417-2008-PCM.
2. El contrato administrativo de servicios es, a la luz del principio de primacía de la realidad (del que no puede ser ajeno), de sus elementos esenciales y típicos, un contrato de trabajo. Los conflictos que surjan durante su ejecución y con posterioridad a ella, al no estar completamente regulados por las normas arriba citadas, deberán ser resueltos, por analogía, aplicando las normas de la legislación laboral pública o privadada.
3. Las personas que estuvieron prestando servicios para el Estado, mediante contratos por servicios no personales que continúen prestando servicios, por haber celebrado un contrato administrativo de servicios, habrían dejado de estar comprendidos en el régimen de protección contra el despido arbitrario establecido por la Ley Nº 24041.
Existirán problemas respecto a los contratados mediante contratos de servicios no personales que, en aplicación de la Ley Nº 24041 hayan sido repuestos judicialmente en su puesto de trabajo en tanto entraba en vigencia el Decreto Legislativo Nº 1057, pues podrían sostener que ellos no están obligados a suscribir un contrato administrativo de servicios, sino a mantenerse en la contratación de servicios no personales.
4. No faltarán conflictos derivados del hecho que los contratados mediante el contrato administrativo de servicios, en sustitución de los contratos de servicios no personales, pretendan en sede judicial se les declare comprendidos en el sistema de protección contra el despido arbitrario contenido en la Ley Nº 24041, momento en el que la judicatura tendrá la palabra al tener que tomar una decisión al respecto.
5. Existe imprecisión, en el modelo de contrato, de lo que constituyen las obligaciones del contratado que impedirá determinar su incumplimiento o deficiencia, pudiendo generarse despidos al margen de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
