domingo, 26 de abril de 2009

Del Contrato de Servicios No Personales al Régimen Especial de Contratación Administrativa


Este es un artículo escrito en perspectiva por un magistrado que no desea estar atrapado en el presente y mucho menos resignarse a trabajar con problemas del pasado. El presente es realmente primitivo; estuve leyendo las primeras líneas del ensayo que Mario Vargas Llosa escribió sobre la obra de Juan Carlos Onetti[2] y en ellas dice, refiriéndose a los hombres primitivos que en el principio de los tiempos “El presente los absorbe de tal manera en su afán de sobrevivir en esa inmensidad que los circunda que sólo el ahora, el instante mismo en que se está, consume su existencia.” Entonces, a un magistrado no le está vetado ver los problemas que se le avecinan, es más debiera ser zahorí y en algunos casos nictálope.

Hasta el año pasado la administración pública tenía contratado personal mediante los denominados Contratos de Servicios No Personales (SNP), a partir de este año todos esos trabajadores debían ser contratados mediante el Régimen Especial de Contratación Administrativa (RECAS) establecido por el Decreto Legislativo Nº 1057 (28 de junio de 2008) y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM (25 de noviembre de 2008), digo debían porque muchos de ellos ahora son desempleados y algunos de ellos aún pretenden su reposición en sede judicial.

En la Corte Superior de Justicia de Cusco se han venido conociendo y aún se conocen, conflictos relacionados a la primera contratación cuando los contratados (SNP) eran despedidos sin previo proceso disciplinario (Ley Nº 24041) y, por lo general, se ha venido ordenando sus reposiciones en el trabajo. Una derivación de este conflicto son las demandas de estos trabajadores pidiendo indemnizaciones (remuneraciones dejadas de percibir y daño moral) y aquellas mediante las que piden se les conceda los derechos laborales correspondientes al régimen laboral público. Este es el pasado y, a lo sumo, lo que queda del presente.

¿Qué es lo que se avecina? Creo que lo siguiente:

Problema 1. Existe un grupo de contratados SNP que se han resistido a firmar el RECAS y si es que aún no han sido despedidos, los están despidiendo.- Estos trabajadores, al verse despedidos plantearan sus demandas ante la actuación impugnable prevista en el inciso 6 del artículo 4 del D.S. Nº 013-2008-JUS., con la pretensión de que se les restituya el derecho al trabajo de acuerdo al inciso 2 del artículo 5 del mencionado decreto supremo. Es probable que la administración demandada argumente que la relación contractual con el trabajador se debió a la negativa a firmar un contrato RECAS, lo que para ella es una obligación implementar. Entonces, ¿Qué será lo que debe debatirse y decidirse?

Problema 2. Existe un grupo de contratados SNP que han sido repuestos judicialmente cuando ya había entrado en vigencia el RECAS y están en el problema anterior.- El haber sido repuestos judicialmente, en el marco de la Ley Nº 24041, ¿implica que no están obligados a suscribir un contrato RECAS? Si por la negativa a suscribir este nuevo contrato son despedidos, entonces estaremos en el escenario anterior.

Problema 3. Existe un grupo de contratados SNP que a la fecha han firmado el RECAS.- Si estos trabajadores dentro del año de su contratación son despedidos o ya no lo son para el año siguiente, ¿podrán invocar la protección de la Ley 24041?, ¿podrán plantear alguna pretensión?

Problema 4. Existe un grupo de contratados RECAS.- Si estos trabajadores son despedidos, durante el año de prestación de servicios por decisión unilateral de la entidad que los contrató, invocando para ello un incumplimiento injustificado de obligaciones contractuales, en el marco de un proceso administrativo disciplinario breve, esta actuación es impugnable y la decisión de despido será pasible de ser analizada en sede judicial ¿qué es lo que deberá pretenderse y qué es lo que deberá decidirse? (Cf. artículo 13.2 del D.S. Nº 075-2008-PCM) ¿podrá solicitarse una medida cautelar?.

Si el contrato es resuelto unilateralmente por la entidad, sin mediar incumplimiento alguno, el Juez Contencioso Administrativo puede ordenar el pago de una penalidad, pero ¿sólo eso?, ¿estamos ante una norma inconstitucional? ¿qué es lo que podrá pretenderse ante un despido arbitrario, como el que autoriza el artículo 13.3 del D.S. Nº 075-2008-PCM?

Si un contrato RECAS tiene como duración máxima el plazo de un año, cuando el contratado decida impugnar la decisión unilateral de resolver su contrato de parte de la entidad contratante, por causa de inejecución de obligaciones o arbitrariamente, ¿acaso no es cierto que el proceso judicial que inicie durará más allá del término final de su contrato?, en estos supuestos ¿se podrán utilizar las medidas cautelares que brinda el proceso contencioso administrativo?

He visto varias películas y series de televisión que muestran que cuando ocurre un hecho de tránsito con heridos graves, estos son llevados al hospital en unas buenas ambulancias equipadas y con un excelente personal que los atiende y que los van estabilizando, éste personal evalúa a los pacientes, los diagnostica preliminarmente, toma nota de sus signos vitales y va comunicando por radio todo ello al hospital que recibirá a los heridos, cuyo personal de emergencia ya sabe quiénes y en qué estado vienen; cuando los pacientes ingresan los atienden por emergencia de manera puntual y en tiempo récord de acuerdo a su dolencia para posteriormente remitirlos a las áreas especializadas.

Nosotros los magistrados debiéramos estratégicamente saber qué es lo que se nos viene de la realidad social y económica, principalmente en las áreas constitucional y laboral pública o privada, para prepararnos a recibir planificadamente las demandas derivadas de los problemas que suceden y sucederán en la realidad. Sólo así evitaremos que nuestros despachos sean salas de emergencia perpetua, atiborrados de cuerpos (expedientes), sin diagnóstico previo y que solemos llamar pesada y resignadamente carga, una carga frente a la que muchas veces damos respuesta variada y no predecible.

Lamento no poder dar respuesta, desde mi punto de vista a los problemas expuestos, aunque debo confesar que vengo pensando en ellos, leyendo las normas que regulan el RECAS y el Proceso Contencioso Administrativo, ojala este breve artículo sea una invitación a que todos pensemos en las soluciones, sobre todo quienes tienen el poder de evitar los problemas y, nosotros, los magistrados, el deber de resolverlos.

[1] Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco, actual miembro de su Segunda Sala Civil.
[2] Vargas Llosa, Mario, El viaje a la ficción, El mundo de Juan Carlos Onetti, Alfaguara, 2008. p. 11.