¿Cómo, cuántos, quienes y cómo se eligen?

Fernando Murillo Flores[1]

En la historia del Derecho Procesal Constitucional del Perú, en definitiva, la jurisdicción constitucional tiene sentada su partida de nacimiento en la Constitución de 1979, en ésta se contempló la existencia del Tribunal de Garantías Constitucionales; desde una concepción clásica, la misión de ese Tribunal fue el control de la constitucionalidad de las leyes u otras normas con dicho rango, es decir, determinar si éstas como expresión del poder político están conformes a la Constitución por forma y fondo. Dicha jurisdicción constitucional, en el Perú, a partir de la Constitución de 1993 es una responsabilidad compartida entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, quienes en conjunto tienen a su cargo el control de la constitucionalidad de los actos que afectando derechos constitucionales, pueden ser efectuados por autoridades y funcionarios públicos, así como por cualquier persona; con la Constitución de 1993 el Tribunal Constitucional continua siendo el responsable del control concentrado de la constitucionalidad de las leyes.

De manera genérica, ese es el diseño de la jurisdicción constitucional en el Perú; pero, existe una serie de elementos que también comprenden ese diseño. Siempre será un tema de debate, por ejemplo, el número de magistrados que integran un Tribunal Constitucional, el tiempo de duración de su mandato, así como quién los designa y como los designa. En estos temas, nunca nada estará dicho en tanto el diseño del modelo de jurisdicción constitucional no sea puesto a prueba en la práctica.

En el caso peruano, la Constitución de 1993 establece que los magistrados del Tribunal Constitucional (TC) son 7, que su período es de 5 años, no relegibles y que son elegidos por el Poder Legislativo (Congreso) con una mayoría calificada: dos tercios del número legal de sus miembros. El antecedente constitucional inmediato es la Constitución de 1979 que estableció el otrora Tribunal de Garantías Constitucionales, compuesto por 9 miembros, elegidos a razón de 3, por el Poder Legislativo, por el Poder Judicial y el por el Poder Ejecutivo, por un período de 6 años, relegibles y renovables por tercios cada dos años. Estamos, entonces, ante dos experiencias en la praxis del modelo de jurisdicción constitucional: la primera de 1980 a 1992 con el Tribunal de Garantías Constitucionales y, la segunda, de 1993 a la fecha con el Tribunal Constitucional.

El Presidente del Tribunal Constitucional Oscar Urviola Hani[2], al juramentar el cargo de Presidente, en su discurso del 3 de enero de 2013 ha puesto en debate algunos temas sobre el diseño del modelo actual de la jurisdicción constitucional: a) la duración del mandato del magistrado del Tribunal Constitucional, b) la imposibilidad de su relección; c) la estabilidad de una línea jurisprudencial y, d) los problemas que tiene el Poder Legislativo para designar a los magistrados constitucionales y la forma de la postulación a la magistratura constitucional.

Sin dejar de mencionar que siempre existen voces sobre una tendencia a la no existencia del TC, su reubicación como tal al seno del Poder Judicial o la reducción de sus atribuciones y facultades que, por cierto no compartimos, creemos que el planteamiento de los temas expuestos deben servir no para hacer eco de esas voces, sino para mejorar y afinar el diseño del modelo actual de jurisdicción constitucional, de cara a las nuevas exigencia que de seguro tendrá en el futuro.

Respecto a la duración del mandato del magistrado constitucional.- Actualmente, dicho mandato es de 5 años, sin posibilidad de reelección. En la práctica, dicho mandato se prorroga de hecho por la ausencia de una decisión del Poder Legislativo de nombrar al magistrado sustituto; como casi todos los plazos en el Perú, este es uno más que se incumple; tal vez la razón más valedera para ampliarlo es evitar un viso de ilegitimidad en quien ejercer el cargo de magistrado del TC.

Actualmente el TC viene funcionando con seis de sus siete magistrados, cuyo mandato constitucional ha vencido. Esto generó una polémica respecto a la legitimidad de su funcionamiento, pues unos consideraban que vencido el plazo el magistrado debe dejar el cargo, otros sostenían que debieran continuar hasta que sean reemplazados y, finalmente otro sector que el Tribunal Constitucional no debía resolver procesos.

Esta polémica se ha puesto en relieve estos días pues uno de los magistrados, el Dr. Ricardo Beaumont Callirgos, cuyo mandato ha vencido, ha renunciado al cargo sosteniendo que no está obligado a permanecer en él por más tiempo que los cinco años para los que fue elegido[3]. El efecto de esta decisión ha sido múltiple. La renuncia fue dirigida al Poder Legislativo y unos han aplaudido tal decisión pues ello implicaría forzar a que este poder del Estado cumpla con su deber constitucional de designar a los seis magistrados del Tribunal Constitucional[4]; pero también han existido voces al interior de este tribunal que han tildado al Magistrado renunciante de desleal; mientras que otros ha pedido que los otros magistrados con período vencido también renuncien, para finalmente haber de aquellos que expresan que un magistrado con período vencido no puede renunciar y debe aguardar, en ejercicio del cargo, hasta que llegue su reemplazo. Las noticias recientes informan que la renuncia dirigida al Poder Legislativo (poder del Estado encargado de la designación) ha derivado la renuncia al Tribunal Constitucional y, finalmente que el Magistrado Beaumont Callirgos podría ser sometido a una acusación constitucional si no se continúa en el cargo[5], ahora que se sabe, finalmente, que el Tribunal Constitucional no aceptó la renuncia[6].

La Constitución establece en su artículo 201 que “El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco años”; a su turno, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece en su artículo 9 que “La designación para el cargo de Magistrado del Tribunal se hace por cinco años. No hay reelección inmediata” y en la última parte de su artículo 10 “Los Magistrados del Tribunal continúan en el ejercicio de sus funciones hasta que hayan tomado posesión quienes han de sucederles”. De estas normas se podría inferir que un magistrado del Tribunal Constitucional está “obligado” a continuar en el cargo hasta que sea reemplazado. Sin embargo el artículo 16 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional expresa que el cargo de Magistrado del Tribunal Constitucional vaca, entre otras razones por “renuncia”; entonces, esa primera inferencia no es tal pues una interpretación sistemática de las normas citadas nos lleva a concluir que el mandato es de cinco años, que vencido este plazo la continuidad en el cargo no es imperativa pues existe la potestad, otorgada al magistrado por la propia Ley Orgánica, de renunciar al cargo[7]. A partir de este hecho la legitimidad del Tribunal Constitucional esta en tela de juicio[8].

Respecto a la imposibilidad de reelección.- Es una opción legítima optar porque un Magistrado del Tribunal Constitucional lo sea de por vida (como es el caso, salvando las distancias, de los magistrados de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica) o por períodos como ha optado el modelo de jurisdicción constitucional en el Perú, ahora bien, en esta última opción además debe determinarse si puede reelegirse al Magistrado y por cuantas veces; en el caso peruano se ha optado por impedir la reelección inmediata, aunque se acepta una reelección posterior. Desde nuestra perspectiva, la opción peruana es buena, pero ello debe complementarse con el cumplimiento del plazo de designación y sobre todo con la independencia en el ejercicio del cargo, sin dejar de contar el profesionalismo de un constitucionalista.

Respecto a la estabilidad de una línea jurisprudencial.- Si hay algo que debe reconocerse al Tribunal Constitucional es: a) su protagonismo jurisprudencial y, b) la legitimación que ha logrado; esto de modo alguno implica asumir que su jurisprudencia sea un ciento por ciento correcta y que no tenga errores, pero en términos históricos nuestro Tribunal Constitucional tiene una vida reciente si tomamos nota que es prácticamente desde el 2002 que ha empezado a funcionar, luego de que el gobierno del fujimorato los desmantelara a nivel legal y funcional. La jurisprudencia constitucional debe aprenderse a ser trabajada por quienes estamos vinculada a ella, claro que el propio Tribunal Constitucional debe hacer su propia labor, pero entre unos y otros, ella debe ir en desarrollo y progreso en los fines de los procesos constitucionales: la supremacía normativa de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. Quien ocupe el cargo de Magistrado del Tribunal Constitucional debe estar consciente que todo su esfuerzo personal, profesional e independencia debe apuntar a dicho norte, si ello es así, entonces la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional está asegurada.

Respecto a los problemas que tiene el Poder Legislativo para designar a los magistrados constitucionales y la forma de la postulación a la magistratura constitucional.- El actual modelo de la jurisdicción constitucional, que tiene como eje central al Tribunal Constitucional, es un modelo bueno, pero no buenos son quienes lo deben sostener, comenzando por los congresistas que integran el Congreso de la República, que está llamado a designar a los mejores hombres y profesionales como Magistrados Constitucionales y no a quienes inclinen su cabeza en señal de sumisión al poder que ejerce el Poder Legislativo; es la imposibilidad de encontrar a alguien de estas últimas características lo que le impide al Congreso cumplir con su misión constitucional, conocida esta intención queda claro algo obvio: los que profesionalmente se precien nunca se presentarán o postularan pues ellos no están dispuestos a ser zarandeados políticamente.

¿Si Usted se comprase un avión carísimo o tuviese que afrontar una operación quirúrgica delicada, contrataría como piloto o médico a quien no tuviese las credenciales profesionales para cuidar de su inversión o de su salud? no ¿verdad?, pero el Congreso de la República del Perú está dispuesto a hacerlo, y es quien está en falta en todo este problema en el que ahora está metida la jurisdicción constitucional peruana y su legitimidad[9].

  

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[1] Bachiller en Derecho y Abogado por la Universidad Andina del Cusco; Magíster en Derecho Civil y Procesal Civil por la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional del San Antonio Abad del Cusco; Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Cusco, actualmente integra la Sala Constitucional y Social, y es Sub Director de su Escuela Judicial; es convocado como Profesor: de la Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional del San Antonio Abad del Cusco, en las maestrías de Derecho Civil y Procesal Civil, Derecho Constitucional y Procesal Constitucional y Derecho Registral y Notarial; Profesor contratado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

[2] Este Magistrado es el único de los siete que integran el Tribunal Constitucional, cuyo período no ha vencido aún.

[3] http://www.larepublica.pe/23-04-2013/presidente-del-tribunal-constitucional-confirma-renuncia-de-magistrado-beaumont

[4] http://www.larepublica.pe/23-04-2013/beaumont-sostiene-que-su-renuncia-al-tc-obedece-al-desden-del-congreso-para-designar-sucesores

[5] http://elcomercio.pe/actualidad/1571028/noticia-ricardo-beaumont-puede-acusado-constitucionalmente-renuncia-tc?ft=grid

[6] http://www.larepublica.pe/01-05-2013/tc-rechaza-renuncia-de-juez-ricardo-beaumont

[7] http://www.larepublica.pe/25-04-2013/cesar-landa-renuncia-de-beaumont-al-tc-se-ajusta-lo-establecido-en-la-constitucion

[8] http://www.larepublica.pe/26-04-2013/cesar-landa-califica-de-ilegitimos-los-fallos-del-tc

[9] http://www.larepublica.pe/25-04-2013/beaumont-alerta-que-jueces-provisionales-debilitan-al-tc

Competencia e Incompetencia

Fernando Murillo Flores (*)

Un Estado de Derecho implica la pre existencia de un conjunto de normas organizadas en función de su jerarquía y especialidad denominado: sistema jurídico u ordenamiento jurídico. Cuando ese sistema u ordenamiento, además, está validado por un parámetro denominado Constitución, asume el nombre de Estado Constitucional de Derecho, este concepto implica que todas las normas han sido formadas conforme a la Constitución y respetando la Constitución. Si asumimos, como debe ser, que la Constitución es una norma que nos vincula a todos, es decir, que todos debemos cumplir, entonces no existe otra alternativa que comprender que todos los peruanos, sin excepción, debemos cumplirla y cumplir el ordenamiento jurídico emitido conforme a ella.

Un conjunto de esas normas pre establecidas, por ejemplo, son aquellas que regulan los procesos que una persona debe observar para conducir sus requerimientos de justicia ante el Poder Judicial. Si una persona pretende cobrar la deuda que otra le tiene, echará mano del Código Procesal Civil; si otra persona pretende que una actuación administrativa sea examinada por el Poder Judicial, echará mano de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, y si otra persona considera que se le ha afectado un derecho constitucional, entonces echará mano del Código Procesal Constitucional.

Una viejísima norma que data desde antes de 1215, es aquella que establece que toda persona tiene derecho a un Juez predeterminado por la ley o, como doctrinariamente se conoce a tal derecho, como el derecho a un Juez Natural. Este derecho, que por si acaso es constitucional, establece que una persona, siendo civil, no pueda ser llevado ante un Juez Militar; ni que una persona que debe cumplir una obligación en Cuzco, sea demandado para cumplir dicha obligación en Piura. Si acaso un civil es llevado ante un Juez Militar o es demandado ante un Juez de Piura cuando debió ser demandado ante un Juez de Cuzco, a éste le asiste el derecho a cuestionar la competencia del Juez que conoce su caso, al considerar que otro Juez le es el Natural y por tanto competente para conocer su caso.

Este derecho está contemplado en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución, dentro del concepto del debido proceso, del que tanta gente se llena la boca, en los siguientes términos: “3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.”

Pero, ¿qué determina la competencia?, es decir, ¿qué es aquello que determina cuando un Juez es competente para conocer un determinado caso? Lo que determina la competencia es la “ley”, y lo hace por mandato constitucional en función, por ejemplo, de la materia y del territorio. Así una deuda no puede ser cobrada ante un Juez Penal, sino ante un Juez Civil; un delito no puede ser juzgado ante un Juez Civil, sino ante un Juez Penal; el restablecimiento del ejercicio de un derecho constitucional no puede ser demandado ante un Juez Civil, sino ante un Juez Constitucional; estos casos son la competencia por la materia. Ahora bien, la competencia territorial igualmente la determina la ley, en unos casos de manera improrrogable y en otros prorrogable. La competencia es prorrogable, por ejemplo cuando además de no estar prohibida, dos personas que celebran un contrato pactan que si acaso surge algún conflicto en la ejecución de su contrato, pese a que uno de los contratantes vive en Lima y el otro en Cuzco, se podrán demandar judicialmente ante los jueces de Piura; o cuando habiendo pactado que los jueces de Piura son los competentes para conocer de los conflictos de su contrato, una de ellas presenta su demanda ante un Juez de Tacna y la otra, luego de notificada la demanda, no cuestiona la competencia del Juez de Tacna, sino que acepta que dicho Juez conozca el caso, aún cuando podría haber cuestionado la competencia ante el Juez de Piura. La competencia establecida en el contrato es la prórroga convencional de la competencia territorial y, el sometimiento a la competencia de un Juez distinto al pactado como competente, es la prórroga tácita de la competencia.

La competencia territorial es improrrogable cuando la ley así lo determina, es decir, la ley pre determina en que supuestos un determinado Juez es competente para conocer un determinado caso, sin dejar posibilidad a las partes de que puedan establecer una distinta. La competencia territorial de un Juez para conocer una demanda de amparo, por ejemplo, es un caso de improrrogabilidad de la competencia, es decir, no todo Juez es competente para conocer una demanda de amparo. Quien presenta una demanda de amparo, lo primero que debe analizar es qué Juez es el competente territorialmente hablando para conocer su caso, pues de lo contrario la parte demandada cuestionará dicha competencia y el proceso será nulo, es decir, no tendrá validez alguna.

El artículo 51 del Código Procesal Constitucional (norma procesal y predetermina) dice: “Es competente para conocer del proceso de amparo, del proceso de hábeas data y del proceso de cumplimiento el Juez civil o mixto del lugar donde se afectó el derecho, o donde tiene su domicilio principal el afectado, a elección del demandante. En el proceso de amparo, hábeas data y en el de cumplimiento no se admitirá la prórroga de la competencia territorial, bajo sanción de nulidad de todo lo actuado.” (los énfasis nos corresponden).
Véase que la norma trascrita dice que quien elige dónde presentar la demanda es “el demandante”, entre el Juez “del lugar donde se afectó el derecho” o “donde tiene su domicilio principal el afectado” y que incluso si el demandado no cuestiona la competencia, en el caso de presentarse la demanda ante un Juez distinto de los lugares mencionados, “no se admitirá la prórroga de la competencia territorial” y la sanción es clara “bajo sanción de nulidad de todo lo actuado”
¿Quién es el primero que debe examinar su competencia? Sin duda el Juez ante quien se presenta la demanda, pues el artículo 427 del Código Procesal Civil dice: “El Juez declarará improcedente la demanda cuando: (…) 4. Carezca de competencia”. Pero si el Juez no advierte tal incompetencia, entonces la parte demandada tiene estos caminos: a) pedir se declare la nulidad de la resolución que admite la demanda; b) deducir la excepción de incompetencia y, c) pedir al Juez que se inhiba de conocer el caso, lo que equivale a pedirle se declare incompetente y que anule todo lo actuado. Los dos primeros supuestos están regulados por el artículo 53 del Código Procesal Constitucional, el tercer supuesto está permitido por el artículo 35 del Código Procesal Civil. En todo caso el efecto de la nulidad, además de lo dicho por éste (bajo sanción de nulidad), también se contempla en el artículo 36 del Código Procesal Civil.
Entonces, estas reglas que regulan la competencia territorial improrrogable, cuyo origen se remonta a 1215 cuando Juan Sin Tierra firmó ante su pares la “carta magna” (“Los litigios ordinarios ante los Tribunales no seguirán por doquier a la corte real, sino que se celebraran en un lugar determinado”; “Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni usaremos de la fuerza contra el ni enviaremos a otros que lo hagan, sino en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino”), y que ahora se conocen como el derecho constitucional a un Juez Natural, predeterminado como tal por la ley, forman parte del ordenamiento constitucional y jurídico del Estado peruano.
Ese mismo derecho se encuentra en la Convención Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 8.1 establece: “ Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter””
Escribo estas líneas para explicar coloquialmente la decisión de la Sala Constitucional y Social de revocar (modificar), la decisión de un Juez que no supo oportunamente declarar improcedente la demanda de amparo del Gobierno Regional del Cusco, contra Pro Inversión, pues no verificó que el hecho que afectaría el derecho constitucional de los pobladores de Espinar se habría producido en la ciudad de Lima, al haberse allí llevado a cabo un proceso de concesión de una obra pública que, por otro lado, afectaría derechos constitucionales de los pobladores de Espinar, y que en uno u otro caso determinaba que él no era competente para conocer dicha demanda. A mérito de la apelación de la decisión del Juez de no declarar su incompetencia (lo que puede efímeramente producir popularidad positiva), la Sala que presido tuvo que modificar tal decisión en estricta aplicación del artículo 51 del Código Procesal Constitucional, sobre la base de lo expuesto en la demanda, para declarar nulo todo lo actuado e improcedente la demanda. Esta decisión no es un pronunciamiento sobre el fondo de la materia discutida, sólo hemos dicho que ese proceso de amparo se había presentado ante un Juez que territoriamente no era el competente, hemos aplicado una norma pre existente al caso, en nuestro ordenamiento constitucional y legal.
Un Juez, por más justo que sea, nunca será popular ni unánimemente aclamado, lo contrario es sólo una paradoja. Un Juez del Poder Judicial del Perú, jura ejercer el cargo conforme a su Constitución y a su sistema u ordenamiento jurídico, no jura defender a una persona determinada, sea ésta pública o privada, para esa defensa están los abogados. Un Juez del Poder Judicial toma decisiones en función de aquellas normas pre establecidas e indisponibles para las partes, las mismas que por ser tales garantizan que todo derecho se ejerza y se respete conforme a ellas. De lo contrario, cada persona invocaría sus propias normas y ejercitaría sus derechos conforme a sus propios procesos; así el imperio de la barbarie nos gobernaría y no serían necesarios ni la Constitución ni el sistema jurídico, y mucho menos los jueces.
Así, la Sala Constitucional y Social que presido asume la plena responsabilidad de haber dicho que el Juzgado Mixto de Wanchaq no era competente para admitir, tramitar, ni resolver el amparo presentado por el Gobierno Regional de Cusco contra Pro Inversión. A quien le corresponda asumir la responsabilidad de haber presentado una demanda ante un Juez incompetente, que la asuma. A quien le corresponda asumir la responsabilidad por haber admitido una demanda sin examinar su competencia, calificando erradamente la demanda, que la asuma, sabiendo que los fuegos artificiales son sólo eso artificiales como efímeros. La decisión de la Sala Constitucional y Social que presido no es una decisión para la plaza, no es una decisión para la popularidad efímera, es sólo una decisión conforme a nuestro ordenamiento constitucional y jurídico que, en un país como el nuestro a veces no significa nada, pero que para un Juez es su única razón de ser y existir como tal.

(*) Juez Superior de la Corte Superior de Justicia de Cusco. Presidente de su Sala Constitucional y Social

La Nueva Ley Procesal del Trabajo (7).

Disposiciones Generales: Competencia

La nulidad de cosa juzgada fraudulenta laboral.- La pretensión de nulidad de cosa juzgada fraudulenta está reconocida en el artículo 178 del Código Procesal Civil. Si bien siempre estuvo en discusión cuál era el Juez competente para conocer de tal pretensión cuando el proceso acusado de nulo era uno de naturaleza laboral, ahora no cabe duda alguna en que es de competencia del Juzgado Especializado Laboral.

Aquellas materias que, a criterio del Juez (laboral), en función de su especial naturaleza, deban ser ventiladas en el proceso ordinario laboral.- Todo el enunciado que hasta aquí se ha hecho no es, en esencia, el denominado numerus clausus, sino un enunciado abierto a pretensiones que válidamente hechas valer en sede judicial, el juzgador muy bien puede considerarlas tramitables en el proceso ordinario laboral que es el tratado en el inciso 1 del artículo 2 de la NLPT.

En proceso abreviado laboral, de la reposición cuando ésta se plantea como pretensión principal única.- ¿Existe, en la legislación laboral privada, la pretensión de reposición?. La norma que regula las pretensiones frente al despido es el Decreto Supremo Nº 03-97-TR. Esta norma establece dos supuestos de despido directo: a) el nulo y, b) el arbitrario, así como uno indirecto: el acto hostil en virtud del que el trabajador, previo un trámite especial al interior del centro de trabajo, se considera despedido arbitrariamente.

En tal sentido, una demanda de impugnación de despido puede contener, según sea el caso: i) la pretensión de declaración del despido como nulo; ii) la pretensión de declaración del despido como arbitrario y, iii) la pretensión de la declaración de la existencia de un acto hostil.

La primera pretensión de las indicadas, cuando el Juez declara la existencia de un despido nulo, la consecuencia legal es la reposición, pero ésta no es propiamente una pretensión, sino como tenemos dicho una consecuencia legal del despido nulo declarado judicialmente, puesto que si el trabajador demandante así lo elige, determina que prefiere, a la reposición, el pago de la indemnización correspondiente. La segunda pretensión, cuando el Juez declara un despido arbitrario, tiene como consecuencia legal el pago de una indemnización pre establecida en función del tiempo de duración de la relación laboral. En este caso, no existe la pretensión de reposición ni siquiera como consecuencia legal. Lo propio sucederá cuando estemos ante la pretensión de cese de actos de hostilidad.

Dicho esto, no encontramos muy coherente el inciso que comentamos cuando este refiere a la posibilidad de tramitar en la vía del proceso abreviado laboral, la pretensión de reposición cuando ésta se plantee “como pretensión principal única”.

Aún cuando la reposición sí es posible en el marco de un proceso constitucional de amparo, cuando el despido es arbitrario o fraudulento, ella no es tampoco una pretensión, sino que la pretensión constitucional es la declaración de la existencia de un acto, hecho u omisión inconstitucionales y el efecto de ello es el restablecimiento del estado de cosas al anterior a dicha afectación. Entonces, no encontramos mucha consistencia, al menos desde un punto de vista legal, en el inciso que comentamos, aunque cabe la posibilidad un tanto teórica sobre la posibilidad de pretender la reposición en un proceso ordinario laboral alegando, precisamente, que un despido arbitrario o fraudulento es propiamente inconstitucional, tal y conforme se hace en un proceso de amparo. Al respecto bueno será leer el fundamento 5 de la STC. Nº 0206-2005-PA/TC “Caso Baylón Flores”.

En proceso abreviado laboral, las pretensiones relativas a la vulneración de la libertad sindical.- La libertad sindical importa aquella que tiene cualquier trabajador para afiliarse o no a una organización sindical, permanecer en ella y a no ser expulsado de la misma, sin un debido proceso. La libertad sindical, como derecho, es uno de nivel constitucional, este rango del derecho explica que cuando alguien se siente afectado en él, pueda acudir ante el Juez Laboral mediante un proceso abreviado que se entiende es más breve que el ordinario.

Es oportuno también mencionar que las pretensiones relacionadas a la libertad sindical pueden transitar por el proceso constitucional de amparo, en principio, porque de por medio está un derecho constitucional y, en segundo lugar, por la urgencia que caracteriza al amparo. El desarrollo de esta idea pude encontrarse en la STC. Nº 0206-2005-AA/TC “Caso Baylón Flores”.

En proceso contencioso administrativo conforme a la ley de la materia, las pretensiones originadas en las prestaciones de servicios de carácter personal, de naturaleza laboral, administrativa o de seguridad social, de derecho público; así como las impugnaciones contra actuaciones de la autoridad administrativa de trabajo.- El proceso contencioso administrativo, reconocido por la Constitución en su artículo 148, es uno que sirve para someter, a instancia de parte (del administrado), a control jurisdiccional las diversas actuaciones de la administración enunciadas en el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 013-2008-JUS., para así evitar la existencia de actos arbitrarios de parte de la administración pública.

Una de estas actuaciones de la administración se presenta cuando ellas tienen connotación laboral, tal y conforme lo establece el artículo 4.6 de la norma citada en el párrafo anterior, es decir cuando esas actuaciones de la administración se dan en el marco de la relación laboral pública regulada por el Decreto Legislativo Nº 276 y el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM e incluso aquél nuevo Régimen de Contratación Especial de Servicios denominada popularmente CAS regulada por el Decreto Legislativo Nº 1057 y el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM. Sobre este punto, debe hacerse un énfasis en el agotamiento de la vía previa, en efecto el artículo 20 establece, lo que será de comentario más adelante, que cuando la pretensión versa sobre temas laborales, públicos o privados, no es exigible el agotamiento de la vía previa, sin embargo, esta norma hace una excepción y expresa “salvo que en correspondiente régimen se haya establecido un procedimiento previo ante un órgano o tribunal específico, en cuyo caso debe recurrirse ante ellos antes de acudir al proceso contencioso administrativo”. Al respecto los artículos 15 y 16 del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM., establecen la exigencia de agotar la vía previa ante “Los conflictos derivados de la prestación de los servicios regulados por el Decreto Legislativo Nº 1057” ante – dice la norma – “el órgano responsable” que es: a) el órgano encargado de los contratos administrativos de servicios, determinado por cada entidad o, en defecto, b) la Dirección General de Administración o el que haga sus veces.

Entonces, la norma es clara, toda pretensión que tenga relación con alguno de los temas posibles en el marco de una relación laboral pública, deberá transitar por el proceso contencioso administrativo, lo que sin duda implica los temas de la seguridad social.

Aunque las actuaciones de la administración pública, como ya lo hemos mencionado, deben transitar por el proceso contencioso administrativo ante un Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo, la norma deja en claro que aquellas actuaciones de la Autoridad Administrativa de Trabajo que tendrían que transitar por el indicado proceso y ante el Juez mencionado, no lo serán así, sino que tendrán que transitar ante el Juez Especializado de Trabajo.

Originalmente y desde la perspectiva de la Ley Orgánica del Poder Judicial (D.S. Nº 017-93-JUS) y de la Ley Procesal del trabajo actual (Ley 26636), el Juez Laboral, tradicionalmente encargado de materias laborales privadas, sólo conocía de las demandas contencioso administrativas presentadas contra las actuaciones administrativas, vale la redundancia, de la autoridad administrativa de trabajo (p.e. en el marco de la función inspectiva).

A partir de la modificación introducida en el artículo 51 del D.S. Nº 017-93-JUS., por la Ley Nº 29364 se concedió también a los Jueces Laborales, la competencia para conocer de las demandas contencioso administrativas en materia laboral pública; esta modificación también ha sido recogida en la que se ha introducido en el mencionado artículo por la NLPT en sus disposiciones modificatorias. De esta manera, el inciso que comentamos, deja aún más en claro y de manera definitiva – al margen de que aún haya un debate sobre el tema – que es de competencia de los jueces laborales, tradicionalmente encargados de temas laborales privados, aquellos procesos contencioso administrativos en materia laboral pública. Incluso puede encontrarse en la NLPT – que esencialmente es una norma destinada a servir a pretensiones laborales privadas – algunas regulaciones relacionadas a la actuación de la administración pública y el agotamiento de la vía previa (Cf. artículo 20 de la NLPT). Continuará.

Lugares nada comunes

Acabo de leer e informarme sobre la decisión que ha tomado John Paul Stevens, Juez de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica, de retirarse del servicio activo antes de cumplir los 90 años de edad. Que emocionante debe ser para un magistrado retirarse cuando él lo decida, cuando él lo quiera siempre y cuando Dios lo bendiga con la lucidez – claro está –, que emocionante debe ser escuchar cómo la noticia se difunde y que a uno lo describan como magistrado y de inmediato surjan los comentarios sobre temas del equilibrio de tendencias de su tribunal por la ausencia que dejará uno de sus magistrados, en función de las decisiones en que participó, así como la trascendencia de las mismas. Qué emocionante debe ser…

Fernando Murillo Flores, es un Juez Superior, nombrado como tal en la Corte Superior de Justicia del Cusco, por el Consejo Nacional de la Magistratura en abril de 2003, cuando tenía 37 años; de acuerdo a la Constitución, su contrato de trabajo debe ser ratificado cada 7 años, de modo que este mes vence su primer contrato. No sabe si será ratificado o no, si no lo es habrá dejado de ser juez luego de 7 años de servicio y a los 43 años de edad y punto aparte… ¡ah! y lo que pueda decir o escribir antes de que eso suceda no le importa a nadie más que a los que lo aman, que son pocos y están en la foto familiar.

Salvando las distancias de espacio y tiempo – por ello eso de lugares nada comunes – que sin duda me ubican a años luz de John Paul Stevens, quien además tendría que aceptar mis disculpas por poner su nombre y el mío en esta similitud tan ridícula, me siento como en una caverna tratando de hacer una pintura rupestre, mientras alguien por allí trata de hacer fuego.

John Paul Stevens, fue nombrado en 1975 como Juez de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica, por el Presidente Gerald R. Ford, si nació en 1920, quiere decir que lo nombraron Juez Supremo a los 55 años y de por vida, él no tuvo que preocuparse sobre el vencimiento de su contrato, ni de si era o no ratificado, ni tuvo que hacer un informe sobre su trabajo o la organización del mismo. Sólo tuvo una preocupación: Ser Juez. John Paul Stevens, se limitó a ser un magistrado que a través de sus decisiones y votos se hizo conocer como el más progresista de todos los nueve miembros de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica. Un dato muy importante es que originariamente él era de tendencia conservadora, no en vano fue designado por un presidente de esa tendencia, pero con el correr de los años fue amigable a posiciones liberales, conforme dicen que cambian los tiempos.

Pero, ¿cuál es la importancia de este dato?, creo que dos cosas son importantes, la capacidad de cambiar de posición que requiere de madurez, sea en uno u otro sentido, sin dejar de contar el valor de hacerlo y, además, la independencia frente a quien lo designa a uno como magistrado. En los Estados Unidos la designación de un magistrado para la Suprema Corte la hace el Presidente, con el voto favorable del Congreso, por tanto, no es difícil pensar que siempre existe la posibilidad de que la designación recaiga en un Abogado que tenga una tendencia determinada, frente a esos dos polos existentes desde tiempos inmemoriales: la conservadora o de derecha y la liberal o de izquierda. Teniendo en cuenta ello, un Tribunal como la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamérica, cuenta entre sus miembros con magistrados de determinas tendencias que se reflejan en las decisiones que toma, frente a los problemas que se les plantea como el aborto o las relaciones homosexuales, etc.

Hace poco, el año pasado, el Presidente Obama ha designado como magistrada de la Suprema Corte a Sonia Sotomayor, de origen latino y de tendencia liberal, como se ve, es una designación en reflejo de la tendencia del Presidente; tal vez John Paul Stevens consciente del momento político y de quien gobierna su país, ha tenido el gesto de brindar – luego de una extraordinaria carrera – una segunda oportunidad al Presidente Obama para designar a otro miembro de la Suprema Corte de una igual tendencia, para así no sólo mantener el equilibrio en este Tribunal, sino de renovarle en fuerza de juventud. Sea cual fuese la razón de la decisión, lo envidiable es que es una decisión de un magistrado no solamente al final de una vida lúcida, sino de manera independiente.

Acabo de abrir la web de El País, allí me entero la noticia: “Baltasar Garzón será llevado a juicio por prevaricato”. Bueno, a este emblemático y polémico magistrado se le ocurrió ir más allá de una ley de amnistía sobre los crímenes que se habrían cometido durante la dictadura franquista; en resumen, su determinación lo llevó a preferir los tormentos de la memoria (Gabo dixit) y la conciencia, frente a la paz hipócrita de decir “aquí no paso nada”. Aquí en el Perú tuvimos también a alguien que hizo lo mismo con una ley de amnistía del Gobierno de Fujimori: la Jueza Saquicuray. No sé, pero cada vez que un Juez se aproxima más a la defensa de los derechos fundamentales, como que se vuelve incómodo para quien los atropella, entonces un Juez se vuelve un fusible.

Son las 11:30 hrs., de hoy domingo 11 de abril de 2003, llaman a mi puerta, salgo y el hombre que vende periódicos me los ofrece, compro uno, le pago… vuelvo a sentarme para terminar de escribir esto que acaban de leer, pero antes hojeo el diario y leo: “Pablo Talavera renunció irrevocablemente al Poder Judicial” y sigue la noticia: “Preocupante. Le cerraron paso en concurso de nombramiento de supremos. Dirigía desde el 2002 la Sala Penal Nacional y sentenció a Abimael Guzmán y a la cúpula del MRTA. El juez superior Pablo Talavera Elguera, coordinador de la Sala Penal Nacional (SPN) y los juzgados supraprovinciales, renunció al Poder Judicial y dejará de ser magistrado. Talavera dice que se va por motivos personales: seguir un posgrado en España y dedicarse a la abogacía. Pero en los pasillos judiciales se comenta que su decisión tiene que ver con el frustrado concurso de selección y nombramientos de jueces supremos, en el que estaba quinto en el cuadro de méritos, y la falta de oportunidades para llegar a la Suprema.”

Estoy revisando estas líneas (martes 13) y abro nuevamente El País, leo “El llamamiento de los sindicatos en defensa del juez Baltasar Garzón lo ha respaldado la comunidad universitaria abarrotando el anfiteatro Ramón y Cajal de la facultad de Medicina de la Complutense. Más de un millar de personas que han aplaudido cada apoyo al magistrado”, pienso, - aquí en el Perú fácil se reúnen dos mil, pero para atacar a un magistrado, fácil ah… El País también informa “La Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial difundió el martes un comunicado en el que rechaza los actos de apoyo al juez Baltasar Garzón, que ha provocado la división en el órgano de gobierno de los jueces. La nota expresa "su preocupación y tristeza" por las muestras de apoyo al juez de la Audiencia Nacional que de "forma sistemática" se vienen produciendo y que, a su entender, suponen un ataque a "la actuación jurisdiccional del Tribunal Supremo".
Entre las fotos que trae El País sobre el apoyo de Garzón, veo al gran Almodóvar y le citan: “La sociedad tiene una deuda moral con los que perdieron la guerra y con los familiares de esos 113.000 cadáveres que yacen en las cunetas. Si Falange sienta a Garzón en el banquillo sería como si Franco hubiese vuelto a ganar y eso es muy difícil de digerir.” Un aplauso maestro. Qué más puedo decir… las noticias le pusieron punto final a este lugar de cosas nada comunes.

La Nueva Ley Procesal del Trabajo (6).

Disposiciones Generales: Competencia

b) La responsabilidad por daño patrimonial o extrapatrimonial, incurrida por cualquiera de las partes involucradas en la prestación personal de servicios, o terceros en cuyo favor se presta o prestó el servicio.-

Si alguien tenía duda al respecto, la responsabilidad que las partes tengan que asumir por el daño que se producen en el marco de una relación contractual laboral, es de naturaleza contractual, es decir, cae en el ámbito general de la inejecución de obligaciones, cuyos factores de atribución subjetiva son el dolo, la negligencia grave o culpa inexcusable y la culpa leve (Cf. artículos 1318, 1319 y 1320 del Código Civil).

Adicionalmente puede darse el caso de la existencia de un daño a tercero, originados en la inejecución de obligaciones laborales, respecto a quien se prestaba un determinado servicio mediante o a través de dicha relación contractual laboral, en esta última perspectiva no creemos atinado declarar competente al Juez Laboral para aquellos casos de daños ocasionados a terceros, pues ello no será necesariamente materia laboral, al responder al ámbito de otra relación contractual para lo que, en todo caso, sería aplicable lo establecido en el artículo 1981 del Código Civil.

Es importante anotar que entre la norma que comentamos y la actual establecida en el literal j, del inciso 2, del artículo 4 de la Ley Procesal del Trabajo (Ley Nº 26636), los juzgados laborales son competentes sólo para conocer los conflictos jurídicos sobre “Indemnización de daños y perjuicios derivados de la comisión de falta grave que causa perjuicio económico al empleador, incumplimiento del contrato y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza por parte de los trabajadores.”, mas no aquellos que, sobre indemnización (al margen de la de indemnización por despido arbitrario o nulo, en el caso de optar por la terminación de la relación laboral), puedan iniciar los trabajadores si acaso el empleador les hubiese ocasionado daño fuera de los casos establecidos.

c) Los actos de discriminación en el acceso, ejecución y extinción de la relación laboral.-

El derecho a no ser discriminado es uno que tiene ciudadanía constitucional, por tanto, todo acto, hecho u omisión que tenga por objeto discriminar a una persona en el contexto de una relación contractual, ya sea en su etapa previa a su inició (acceso), en su etapa de desarrollo o cuando la relación concluye, podrá ser objeto de un proceso judicial en materia laboral.

Al respecto oportuno será tener presente el derecho a no ser discriminado, por ninguna razón, lo que implica un respeto por el derecho a la igualdad, establecidos en el artículo 2.2 de la Constitución, así como puntualmente en su artículo 26.1 tanto en el acceso, desarrollo y extinción de la relación laboral.

d) El cese de los actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de acoso moral y hostigamiento sexual, conforme a la ley de la materia.

De acuerdo al artículo 35 del Decreto Supremo Nº 03-97-TR., cuando un trabajador se considera hostilizado por su empleador, tiene, alternativamente, la opción de pretender el cese del acto hostil o, dándose por despedido de manera indirecta (mediante el acto hostil), pretender el pago de la indemnización correspondiente a un despido arbitrario. Estas pretensiones, como lo establece la norma, son de conocimiento del Juzgado Especializado de Trabajo.

Pero el inciso que comentamos no se limita a establecer la pretensión de cese de actos de hostilidad propiamente laboral, sino que también comprende el acoso moral, es decir, al del maltrato psicológico y el hostigamiento sexual, siendo éste último incluso regulado por normas especiales (Ley Nº 27942 y Decreto Supremo Nº 018-2007-TR).

e) Las enfermedades profesionales y los accidentes de trabajo.

Como consecuencia del trabajo y las condiciones en la que éste se presta, muchas veces el prestador del servicio sufre menoscabo en su salud o integridad física que, sin duda, origina una serie de conflictos que también son de competencia del Juez Laboral, sin que para ello tenga relevancia el monto, sino la materia en sí.

f) La impugnación de los reglamentos internos de trabajo.

El reglamento interno de trabajo es aquella norma que rige en el centro de trabajo, con el fin de organizar de mejor manera las actividades laborales desde un punto de vista organizacional y de dirección. Es usual que los reglamentos internos de trabajo también tengan normas relacionadas al ejercicio de la facultad disciplinaria del empleador. Esta norma puede ser impugnada ante el Juez de Trabajo en tanto en ella se hayan consignado normas que afecten derechos laborales de nivel constitucional, legal o convencional, es natural, entonces, que con relación a su contenido surjan conflictos que deban ser resueltos en sede judicial, como una suerte de control de constitucionalidad y legalidad de dicha norma.

g) Los conflictos vinculados a una organización sindical y entre organizaciones sindicales, incluida su disolución.

Los trabajadores suelen organizarse en torno a organizaciones sindicales conforme a la legislación correspondiente (D.S. Nº 010-2003-TR “TUO del D.L Nº 25593” y Decreto Supremo Nº 011-92-TR). Como toda organización humana ella suele tener conflictos denominados intra e inter sindicales, según sean estos internos o entre organizaciones sindicales. Estos conflictos también son de competencia – por la materia – de los Juzgados Laborales. Continuará.

La Nueva Ley Procesal del Trabajo (5)

Disposiciones Generales: Competencia


En la NLPT la competencia está determinada en función de los criterios clásicos para su determinación: i) materia, ii) cuantía, iii) función y, iv) territorio. Como se sabe, los tres primeros criterios son absolutos, en tanto que el último es relativo; en esa misma perspectiva sólo el criterio de territorio es disponible para las partes en tanto que los otros tres criterios no les son disponibles.

La competencia está distribuida, en razón de la materia, entre los juzgados de paz letrados, los juzgados especializados de trabajo y las salas laborales superiores (artículos 1 a 3 de la NLPT).

La competencia se distribuye, en razón de la función, entre las salas laborales superiores y la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República (artículo 4 de la NLPT).

La competencia, en razón de la cuantía, sólo se aplica unida a la de la materia respecto de aquellos órganos jurisdiccionales que son receptores de las demandas laborales como instancia de fallo o primera instancia, es decir, los juzgados de paz letrados y los juzgados especializados de trabajo (artículos 1 y 2 de la NLPT).

En igual sentido, la competencia en razón del territorio, sólo se determina respecto de aquellos órganos jurisdiccionales en los que se inicia el proceso (artículo 6 de la NLPT). Conforme lo veremos en su oportunidad, desde nuestra perspectiva, la determinación de la competencia en razón de territorio, no es disponible para las partes pues la norma la determina de manera absoluta.

Ahora bien, otro aspecto a tener en cuenta en la determinación de la competencia es que al hacerlo, nos referimos a la NLPT, se determina también el proceso correspondiente: ordinario laboral, abreviado laboral, de ejecución, no contencioso.

La competencia, por la materia, de los jueces de paz letrados.-

Una lectura integral de los 3 incisos del artículo 1 de la NLPT nos permite apreciar que las pretensiones económicas del prestador del servicio (demandante – trabajador o ex trabajador) consistentes en una prestación de dar (sumas de dinero) originadas en una relación contractual laboral, formativa o cooperativista, referidas a aspectos sustanciales o conexos previos o posteriores a dicha relación e incluso las que se originen durante la misma, serán de competencia de los jueces de paz letrados si dicha pretensión o pretensiones no superan las 50 URP, es decir, la suma de S/. 18,000.00 (Inciso 1, del artículo 1 de la NLPT).

Lo propio sucede respecto de aquellos derechos contenidos o expresados en títulos ejecutivos que pretendan ser ejecutados en el proceso ejecutivo, siempre y cuando estos derechos no superen, económicamente, la suma de 50 URP ó S/. 18,000.00 (Inciso 2 del artículo 1 de la NLPT).

Como se puede ver en la determinación de la competencia para conocer las dos materias anotadas (obligaciones de dar y derechos contenidos en títulos ejecutivos), no sólo ella la determina, sino también la cuantía de las mismas.

Lo propio no sucede con aquellas pretensiones relacionada a la cobranza de aportes previsionales del Sistema Privado de Pensiones, retenidos por el empleador, en cuyo caso – al margen de la cuantía de dichos aportes retenidos – dichas pretensiones serán siempre de conocimiento de los jueces de paz letrados. (Inciso 2 del artículo 1 de la NLPT).

La norma también establece que es de competencia de los jueces de paz letrados, “Los asuntos no contenciosos”, nótese que aquí sólo se hace referencia genérica a los asuntos “no contenciosos” sin precisar alguno en especial. La NLPT sólo contempla tres de esos asuntos no contenciosos y es el de la consignación; la autorización judicial para el ingreso al centro de trabajo (para realizar inspección a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo) y la entrega de documentos (p.e. entrega de certificado de trabajo) (Cf. artículos 64 al 68). Esta competencia es una típica por razón de materia, pues la cuantía no juega papel alguno.

La competencia, por la materia, de los jueces especializados de trabajo.-

El artículo 2 de la NLPT sí tiene una vasta enunciación de materias que son de competencia de los jueces especializados de trabajo, pero será importante empezar por lo más sencillo, es decir, aquellas que están relacionadas a la cuantía, como en el caso de los jueces de paz letrados, es decir, en una escala superior a la que éstos conocen, los jueces especializados de trabajo conocen de las pretensiones relacionadas a obligaciones con prestaciones de dar cuyo valor sea superior a las 50 URP ó S/. 18,000.00 y de aquellos derechos contenidos en un título ejecutivo que igualmente superen dicha cifra; a partir de ese monto mínimo los jueces especializados de trabajo conocerán sin límite dichas pretensiones (segunda parte del inciso l, del artículo 2 de la NLPT).

Dicho esto nos introduciremos en todos aquellos temas que conocerá un Juez Especializado de Trabajo, de acuerdo a la enumeración del artículo 2 de la NLPT, son varias las materias sin importar su cuantía, esta enumeración está precedida de un encabezamiento genérico que establece: “En proceso ordinario laboral, todas las pretensiones relativas a la protección de derechos individuales, plurales o colectivos, originadas con ocasión de la prestación personal de servicios de naturaleza laboral, formativa o cooperativista, referidas a aspectos sustanciales o conexos, incluso previos o posteriores a la prestación efectiva de los servicios” (Inciso 1 del artículo 2 de la NLPT) y luego la norma enuncia varias materias:

a) El nacimiento, desarrollo y extinción de la prestación personal de servicios; así como a los correspondientes actos jurídicos.-

La introducción genérica que hemos descrito establece que la NLPT sirve incluso a las pretensiones que puedan originarse en la etapa de acceso al trabajo (aspectos sustanciales o conexos, incluso previos a la prestación efectiva de los servicios) lo que en este inciso podría quedar involucrado en el nacimiento de la prestación personal de servicios, donde sin duda los temas más álgidos son el de la discriminación e igualdad de oportunidades.

Es cierto que la mayoría de pretensiones, en materia laboral, se originan durante el desarrollo de la prestación personal de servicios, aunque vale decirlo también, la oportunidad en las que se reclamarán en sede judicial se dan luego de la extinción de la relación laboral. Finalmente, existe otro grupo de pretensiones relacionadas a la extinción de la relación laboral, que se traducen en la impugnación del despido por razón de nulidad o de arbitrariedad. Continuará.

La Jueza Nelly Yábar Villagarcía

Sé perfectamente lo que es ser objeto de una campaña de desprestigio pública y sostenida (Cf. Diario Correo del 29 de setiembre al 15 de octubre de 2006), así como el silencio, la indiferencia y, en ciertos casos, la alegría de los pares cuando uno, como magistrado, enfrenta esos gajes del oficio, amén de aquellas muestras de solidaridad casi clandestinas que nunca faltan y que más sirven a la conciencia individual que a la colectiva. Por decisión propia, no participo en la actividad política ni social de la Corte para la que trabajo, de modo que no me es imputable la inactividad frente a los embates que muy a menudo sufren los magistrados por las decisiones jurisdiccionales que toman, ni las relacionadas a sus éxitos pues ello no es noticia y si lo es, lo es para unos cuantos. Sin embargo, sería imperdonable para mí, guardar silencio ante el fuego amigo del que ahora es víctima la Jueza Nelly Yábar Villagarcía.

Aquí está la historia. El 16 de julio de 2009 el ciudadano Edwin Romel Béjar Rojas ingresó una demanda de amparo al Tercer Juzgado Civil de Cusco, ante la amenaza de no dejarlo participar en el examen escrito como postulante al cargo de Fiscal Adjunto Provincial del Pool de Fiscales en el marco de la Convocatoria Nº 02-2009-CNM – Macro Región Sur, que el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) había convocado para cubrir las plazas vacantes de Jueces Especializados y Mixtos, Jueces de Paz Letrado, Fiscales Adjuntos Superiores, Fiscales Provinciales y Fiscales Adjuntos Provinciales. En este momento Nelly Yábar Villagarcía aún no estaba al frente del Tercer Juzgado Civil del Cusco.

Cuando el postulante Edwin Romel Béjar Rojas presentó sus documentos para inscribirse en el concurso, no ocultó su ceguera, la declaró y fue declarado apto para el rendir el examen. Conocida la fecha para el examen escrito, que debía llevarse a cabo en Cusco, éste postulante solicitó al CNM se le brindasen las facilidades técnicas con las que era posible rendir su examen. Conocido este pedido de parte del CNM ésta entidad constitucionalmente autónoma, tomó la decisión de excluirlo del proceso de selección. Este fue el motivo de la demanda de amparo de Edwin Romel Bejar Rojas, cuyo objeto inicial fue la amenaza de exclusión y luego se tornó en violación de los derechos constitucionales a la igualdad ante la ley, a nos ser discriminado por ser persona con discapacidad, de acceso al trabajo y aun debido proceso.

Luego de los actos procesales correspondientes, el proceso quedó para dictarse sentencia. En este momento Nelly Yábar Villagarcía ya estaba a cargo del Tercer Juzgado Civil del Cusco y debía dictar la sentencia, la misma que dictó el 6 de noviembre de 2009 declarando fundada la demanda de de amparo interpuesta por Edwin Romel Béjar Rojas contra el CNM, declarando nulo el acuerdo de excluirlo del examen y, ordenado, básicamente, lo siguiente que sin paralizar la secuencia del proceso de selección, se le tome un examen escrito al demandante (de similar grado de complejidad al tomado y con las facilidades técnicas para tal efecto de acuerdo a su condición de invidente) y conforme sea el resultado de éste incorporar al demandante al indicado proceso de selección en el estado en que se encuentre y si acaso ya se hubiese fijado la fecha de entrevistas se le brinde también la posibilidad de ser entrevistado, previa la calificación de su hoja de vida.

El 12 de enero de 2010, el CNM luego de conocer la sentencia, ingresó una queja ante la OCMA contra la Juez Nelly Yábar Villagarcía diciendo “(…) ha emitido sentencia, materia de esta queja, sin merituar los argumentos presentados por nuestra parte, contrariando con su accionar la normatividad legal vigente por lo tanto exhibiendo una conducta contraria al deber de todo magistrado de resolver con sujeción a un debido proceso al no aplicar debidamente la ley, y emitir sentencia sin una debida motivación” y además que “(…) ha resuelto en clara contravención de la Constitución Política el Perú, que le otorga a mi representada la condición de Órgano constitucional Autónomo, que únicamente se rige por la Constitución y su Ley Orgánica, y es así como sin una debida motivación, sin pronunciarse sobre los argumentos presentados por nuestra parte, e ingresando al fondo de la decisión tomada por el Consejo Nacional de la Magistratura, vulnera la Constitución Política del Perú (artículo 142, 150, 154 inc 1), la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura (artículo 2), Ley de la Carrera Judicial y la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional (Exp. N° 10237-2006-PA/TC, Exp. N° 1800-2008-PA/TC),”

El CNM apeló la indicada sentencia y la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco, integrada por los Jueces Superiores, señores: Wilber Bustamante Del Castillo, Miriam Helly Pinares Silva y Vicente Pinedo Coa, confrontando los argumentos de la apelación del CNM frente a la sentencia de la Juez Nelly Yábar Villagarcía, confirmó la sentencia, con la Resolución del 5 de febrero de 2010.

Empecemos por decir que es imperdonable presentar una queja el 12 de enero de 2010 contra la Juez Nelly Yábar Villagarcia, con motivo de una sentencia que ella emitió el 6 de noviembre de 2009 acusando que en la sentencia no se tuvo en cuenta el mérito del proceso, ni el ordenamiento jurídico peruano, pues ¿acaso eso mismo no se estaba diciendo en la apelación del CNM presentada el 11 de noviembre de 2009? ¿no es acaso imperdonable presentar una queja cuando el proceso iba a ser revisado recién jurisdiccionalmente en segunda instancia? ¿era esa queja una advertencia para los magistrados superiores?

Adicionalmente debe decirse que no existe una zona exenta del control de constitucionalidad a cargo del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional ante los derechos constitucionales reconocidos expresa o tácitamente por la Constitución, en el marco de un proceso constitucional de amparo. Desde esta perspectiva es imperdonable que el CNM diga – como motivo de queja – “(…) ha resuelto en clara contravención de la Constitución Política el Perú, que le otorga a mi representada la condición de Órgano constitucional Autónomo, que únicamente se rige por la Constitución y su Ley Orgánica, y es así como sin una debida motivación, sin pronunciarse sobre los argumentos presentados por nuestra parte, e ingresando al fondo de la decisión tomada por el Consejo Nacional de la Magistratura, vulnera la Constitución Política del Perú.”

Y, si esa decisión del CNM, como entidad autónoma, afecta un derecho constitucional, ¿no puede ser sometida al control de constitucionalidad?, nótese que ni las decisiones del CNM y establecidas – este no es el caso – en el inciso 7 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional se salvan de dicho control si acaso no están motivadas. Entonces ¿por qué el CNM no contestó la demanda de Edwin Romel Béjar Rojas afirmando que su “autonomía” es un escudo ante el control de la constitucionalidad y que la demanda sea declarada improcedente de plano?

Sé que estas líneas me pueden causar problemas, molestias y de repente hasta el cargo (uno nunca sabe), pero si en un combate de fuego cruzado, un soldado – pudiendo hacerlo – no acude en defensa o en auxilio de otro soldado de su ejército ¿cuál es el nombre que merecería tal actitud?

Cuanta envidia me da saber que hay ciudadanos de a pie e instituciones españolas, así como voces internacionales (1) , que defienden al Juez Baltasar Garzón de los embates que viene sufriendo de parte de sus propios colegas ¿hasta cuando a los jueces del Perú se le seguirá abriendo procesos disciplinarios por sus decisiones jurisdiccionales?

Gracias Nelly por la valentía, por la integridad, por la independencia jurisdiccional en un caso en el que la parte demandada era ni más ni menos que el Consejo Nacional de la Magistratura, aquella entidad que cada 7 años tiene en sus manos la decisión “constitucionalmente autónoma” de ratificarnos o no en el cargo, perdón, de ratificarte o no en el cargo de Juez. Gracias por hacer actual la historia del israelita contra el filisteo, gracias porque esta vez la piedra que lanzaste y que derribó al gigante fue la independencia jurisdiccional, para que ante quien sea este Estado merezca el nombre de Estado Constitucional de Derecho.

(1.) Cf. "Ni leyes, ni justicia", escrito por el Nóbel José Saramago, en http://cuaderno.josesaramago.org

También puede leerse en: http://www.enfoquederecho.com/?q=node/296